Sentencia C-148/05

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN POLITICA CRIMINAL-Tipificación de conductas punibles

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN POLITICA CRIMINAL-Límites

BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD LATO SENSU-Normas que lo integran

TRATADO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS-Presupuestos para su prevalencia o superioridad en el orden interno

PRINCIPIO DE INTANGIBILIDAD DE DERECHOS EN ESTADOS DE EXCEPCION-Extensión/PRINCIPIO DE INTANGIBILIDAD DE DERECHOS EN ESTADOS DE EXCEPCION-Vías en que se origina extensión

DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN ESTADOS DE EXCEPCION-Respeto de reglas

DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Finalidad

DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Prevalencia en el orden jurídico interno/DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Condición de ius cogens

DERECHO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS-Objeto y fin

PRINCIPIO PRO HOMINE-Aplicación en la interpretación de los derechos económicos, sociales y culturales

PRINCIPIO PRO HOMINE-Reglas para su aplicación

GENOCIDIO-Delito de Derecho Internacional

GENOCIDIO-Antecedentes en el Derecho Internacional como delito

CONVENCION PARA LA PREVENCION Y SANCION DEL GENOCIDIO

GENOCIDIO-Definición adoptada por el Estatuto de la Corte Penal Internacional 

GENOCIDIO-Elementos que lo configuran según el Estatuto de la Corte Penal Internacional

GENOCIDIO-Elementos que lo definen según el Estatuto de la Corte Penal Internacional

GENOCIDIO-Antecedentes en el ámbito interno/GENOCIDIO-Tipificación como delito halla fundamento en la Constitución 

En el ámbito interno cabe hacer énfasis en que la tipificación del delito de genocidio no obedece exclusivamente al cumplimiento de los compromisos internacionales  a que se ha hecho referencia o al acatamiento  de normas que como la prohibición del exterminio selectivo hacen parte del ius cogens, sino que halla fundamento  en la Constitución misma, la cual reconoce el derecho a la vida como inviolable al tiempo que impone al estado  el deber de garantizar la diversidad étnica y cultural, la libertad religiosa, el derecho de asociación, la conformación  de movimientos o grupos políticos y proscribe la discriminación por razones de raza, sexo, origen nacional, lengua, religión, opinión política o filosófica.

GENOCIDIO-Tipificación como delito en la legislación penal colombiana 

GENOCIDIO-Análisis del tipo penal

GENOCIDIO COMO FALTA DISCIPLINARIA-Control de constitucionalidad sobre la norma que determina la gravedad de la lesión como elemento para su configuración

TORTURA-Instrumentos internacionales que proscriben su práctica/TORTURA-Definición según algunos instrumentos internacionales

CONVENCION INTERAMERICANA PARA PREVENIR Y SANCIONAR LA TORTURA-Aplicación del principio pro homine/CONVENCION INTERAMERICANA PARA PREVENIR Y SANCIONAR LA TORTURA-Reconocimiento de su aplicabilidad por la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional 

Téngase en cuenta al respecto que  dicha Convención no solamente es el texto que mayor protección ofrece a los derechos de las personas  víctimas de tortura  sino que  los demás instrumentos internacionales a que se ha hecho referencia  dejan claramente a salvo la aplicabilidad de la referida Convención Interamericana. Así, el numeral 2 del artículo 1° de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes  señala que dicho artículo en que se define lo que se entiende por tortura para dicha Convención  suscrita  antes de la Convención Interamericana “se entenderá sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance”. Es decir que el texto de la Convención Interamericana prima en esas circunstancias. A su vez  el artículo 10  del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional señala que “Nada de lo dispuesto en la presente parte se interpretará en el sentido de que limite o menoscabe de alguna manera las normas existentes o en desarrollo de derecho internacional para fines distintos del presente Estatuto”. Es decir que el hecho de que en dicho estatuto -cuya aprobación por Colombia es la más reciente- figure una disposición que no es coincidente con la definición de tortura establecida en la Convención Interamericana, en nada impide que se tome en cuenta el contenido más garantista que se establece en la referida Convención en  cuanto al delito de tortura. 

TORTURA-Tipificación como delito en la legislación penal colombiana

DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Tipificación en la legislación penal colombiana

PERSONA PROTEGIDA-Definición según el Derecho Internacional Humanitario

TORTURA DE PERSONA PROTEGIDA-Tipificación en la legislación penal colombiana

GENOCIDIO-Inclusión de la expresión “grave” para la tipificación como delito

Al respecto la Corte constata  que como se desprende  de los apartes preliminares de esta sentencia no existe ninguna contradicción entre las normas internacionales que definen el delito de genocidio -que se contienen en   la Convención para la prevención y  sanción del delito de genocidio y en el artículo 6 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional- y el artículo 101 de la Ley 599 de 2000 en cuanto a la inclusión en dicho texto legal de la expresión grave para calificar  el tipo de lesión que se considera  constitutiva de dicha conducta. Es claro, en efecto, que tanto  en dichos textos internacionales como en el artículo 101 en que se contiene la expresión acusada  se hace referencia al carácter grave de las lesiones que puedan infligirse a los miembros de un grupo  para tipificar el delito de genocidio y en este sentido mal puede considerarse que el Legislador desconoció  en este caso el mandato contenido en el artículo 93 superior que señala que los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Así como que los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

GENOCIDIO-Bienes jurídicos que protege

GENOCIDIO-Elemento intencional especial para su tipificación 

El bien jurídico que se busca proteger al penalizar el genocidio, no es tan sólo la vida e integridad sino el derecho a la existencia misma de los grupos humanos, sin supeditarlo a su nacionalidad, raza, credo religioso o político. Así mismo que el delito de genocidio supone  el elemento intencional especial a saber la destrucción total o parcial  del grupo humano de que se trate. Dicho bien jurídico específico y dicha intencionalidad igualmente específica hacen que de la misma manera que no cualquier agresión racista pueda considerarse como genocidio, no toda lesión  a la integridad física o mental de los miembros del grupo deba  calificarse como tal. 

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Tipificación del delito de genocidio

La simple  existencia del elemento subjetivo del tipo penal genocidio, -sin que  la conducta que se desarrolle sea  consecuente con la intención, por  carecer  en sí misma  de eficacia para obtener dicho resultado-, no puede llevar a la conclusión de que necesariamente el legislador deba tipificar como una de las modalidades de genocidio  cualquier  lesión  a la integridad física o mental de los miembros del grupo sea este nacional, étnico, religioso o político. Si bien la Corte en la sentencia C-578 de 2002 precisó que no es necesario que el resultado querido por el genocida -a saber la destrucción total del grupo- se produzca para que determinadas conductas se tipifiquen como genocidio, es claro que para que la Ley penalice una conducta de esta manera  es necesario que  la actuación que se sanciona pueda en sí misma conducir a dicho resultado y esté en posibilidad real de amenazar el bien jurídico que se pretende proteger. 

DERECHO DISCIPLINARIO-Fines que pretende garantizar

DELITO Y FALTA DISCIPLINARIA-Distinción 

JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD-Inclusión de la expresión “grave”en la tipificación del delito de tortura 

En dicho instrumento internacional aprobado mediante la Ley 409 de 1997no solamente se excluye la expresión “graves”  para efectos de la definición de lo que se entiende por tortura,   sino que se  señala claramente que se entenderá como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica. Es decir que de acuerdo con la Convención Interamericana configura el delito de tortura cualquier acto que en los términos y para los fines allí señalados atente contra la autonomía personal, incluso si el mismo no causa sufrimiento o dolor. En ese orden de ideas en la medida en que  tanto en el artículo 137 como en el artículo 138  de la Ley 599 de 2000 el Legislador al regular respectivamente los delitos de tortura en persona protegida y de tortura, incluyó en la definición de estas conductas  la expresión graves  para calificar los  dolores o sufrimientos físicos o psíquicos  que se establecen como elementos de la tipificación de los referidos delitos, no cabe duda  de que desconoció abiertamente  la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura y consecuentemente  vulneró  el artículo 93 superior.

Referencia: expediente D-5328

Demanda de inconstitucionalidad contra las expresiones “grave” contenida en el numeral 1º del artículo 101 y “graves” contenida en los artículos 137 y 178 de la Ley 599 de 2000 “por la cual se expide el Código Penal”

Actor: Gonzálo Rodrigo Paz Mahecha

Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS

Bogotá D.C., veintidós (22) de  febrero del año dos mil cinco (2005)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I.	ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Gonzálo Rodrigo Paz Mahecha presentó demanda contra las expresiones “grave” contenida en el numeral 1º del artículo 101 y “graves” contenida en los artículos 137 y 178 de la Ley 599 de 2000 “por la cual se expide el Código Penal”.

Mediante auto del 29 de julio de 2004, el Magistrado Sustanciador admitió la demanda contra las expresiones “grave” contenida en el numeral 1º del artículo 101 y “graves” contenida en los artículos 137 y 178 de la Ley 599 de 2000 “por la cual se expide el Código Penal” y dispuso correr traslado de la demanda al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de rigor, ordenó fijar en lista las normas acusadas para asegurar la intervención ciudadana y comunicar la iniciación del proceso al señor Presidente de la República, y al Presidente del Congreso de la República, así como al Ministro del Interior y de Justicia y al Fiscal General de la Nación para que, de estimarlo oportuno, conceptuaran sobre la constitucionalidad de la norma acusada.

Así mismo, ordenó invitar a la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia y a la Comisión Andina de Juristas con el mismo fin.

Cumplidos los trámites ya relacionados, propios de esta clase de procesos, y previo el concepto del Procurador General de la Nación, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.

II.	NORMAS DEMANDADAS

A continuación se transcribe el texto de las normas en que se contienen las expresiones acusadas de conformidad con su publicación en el Diario Oficial No.44.097 del 24 de julio de 2000.  Se subraya lo demandado.

“ LEY 599 DE 2000”
(julio 24)
por la cual se expide el Código Penal.

El Congreso de Colombia
DECRETA:
(…)
LIBRO SEGUNDO
PARTE ESPECIAL
DE LOS DELITOS EN PARTICULAR
(…)
TITULO I
DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL
(…)
CAPITULO PRIMERO
Del genocidio

Artículo 101. Genocidio. El que con el propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial, religioso o político que actúe dentro del marco de la ley, por razón de su pertenencia al mismo, ocasionare la muerte de sus miembros, incurrirá en prisión de treinta (30) a cuarenta (40) años; en multa de dos mil (2.000) a diez mil (10.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de quince (15) a veinte (20) años.

La pena será de prisión de diez (10) a veinticinco (25) años, la multa de mil (1.000) a diez mil (10.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes y la interdicción de derechos y funciones públicas de cinco (5) a quince (15) años cuando con el mismo propósito se cometiere cualquiera de los siguientes actos:
1. Lesión grave a la integridad física o mental de miembros del grupo.
2. Embarazo forzado.
3. Sometimiento de miembros del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial.
4. Tomar medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo.

(…)

TITULO II
DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS 
POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

CAPITULO UNICO

Artículo 137. Tortura en persona protegida. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, inflija a una persona dolores o sufrimientos graves, físicos o síquicos, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o confesión, de castigarla por un acto por ella cometido o que se sospeche que ha cometido, o de intimidarla o coaccionarla por cualquier razón que comporte algún tipo de discriminación, incurrirá en prisión de diez (10) a veinte (20) años, multa de quinientos (500) a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de diez (10) a veinte (20) años.

(…)

TITULO III
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTIAS
(…)
CAPITULO QUINTO
De los delitos contra la autonomía personal

Artículo 178. Tortura. El que inflija a una persona dolores o sufrimientos graves, físicos o psíquicos, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o confesión, de castigarla por un acto por ella cometido o que se sospeche que ha cometido o de intimidarla o coaccionarla por cualquier razón que comporte algún tipo de discriminación incurrirá en prisión de ocho a quince años, multa de ochocientos (800) a dos mil (2.000) salarios mínimos legales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad.

En la misma pena incurrirá el que cometa la conducta con fines distintos a los descritos en el inciso anterior.

No se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o inherente a ellas.

(…)

III.	LA DEMANDA 

El demandante acusa las expresiones “grave” contenida en el numeral 1º del artículo 101 y “graves” contenida en los artículos 137 y 178 de la Ley 599 de 2000 “por la cual se expide el Código Penal” por considerar que vulneran el preámbulo y los artículos 2, 4, 5, 12, 13, 28 y 107  de la Constitución Política. Así mismo  porque con ellas  se desconocerían diferentes normas  internacionales  que hacen parte del bloque de constitucionalidad. 

El actor afirma que las expresiones acusadas favorecen en forma injustificada a quienes ejecutan conductas genocidas o torturadoras a través de lesiones leves o levísimas, toda vez que el ámbito de protección que éstas establecen opera solamente en relación con las lesiones, dolores o sufrimientos que tengan el carácter de graves. En este sentido considera que  no se garantiza la vida e integridad personal en condiciones de igualdad.

Al respecto señala que: “…La expresión graves, contenida en los artículos 101, 137 y 178 del Código Penal violan los artículos 4, 5, 11, 12 y 13 de la Constitución, porque privilegian de forma irrazonable y desproporcionada a los genocidas y torturadores al dejar que sus conductas resulten impunes o con sanciones de poca entidad (lesiones personales, por ejemplo), dado que dichas normas exigen para que se tipifiquen tales conductas que los atentados contra el derecho a la existencia de grupos humanos, la vida, la autonomía personal y demás derechos de las personas residentes en Colombia tengan la calidad de “graves”, cuestión que es inaceptable, en orden a que cualquier lesión, independientemente de su naturaleza, debe ser castigada como genocidio o tortura sin medir su entidad o resultado…”.

Afirma que las expresiones acusadas  dejan en la impunidad una gran cantidad de situaciones en las que las víctimas han recibido lesiones o torturas blandas que no dejan huella y que pueden ser calificadas por los intérpretes de turno como leves. Al respecto precisa que “…calificar como genocidio o tortura sólo las lesiones, dolores o sufrimientos “graves” infligidos a un grupo de personas determinado, es desconocer que cualquier lesión, independientemente de su intensidad, debe ser castigada como genocidio o tortura, además en el genocidio el bien jurídico protegido no es la vida, ni la integridad personal, sino el derecho a la existencia de grupos humanos, por eso se habla de un bien jurídico supraindividual…”.

Por otra parte, aduce que la expresión  “grave” “…resulta inconstitucional y peligrosa por lo difícil de conceptualizar ¿Qué es una lesión grave? ¿Quién calificará en últimas la gravedad de la lesión?.  Establecer qué es grave y qué es leve, ofrece dificultades de conceptualización.  Sin embargo, para los efectos del tipo penal del genocidio y la tortura, es obvio que la intención dolosa de negar el derecho a la existencia de grupos humanos y atentar contra la autonomía personal, pone de presente la gravedad de la conducta, independientemente de los mecanismos que para llevar a cabo su propósito escoja el genocida o el torturador…”.

Advierte que no se puede confundir la intención de destruir total o parcialmente un grupo humano con los métodos que se escojan para lograr ese propósito, pues las lesiones graves o leves, son simplemente el mecanismo de que se vale el genocida para negar el derecho a la existencia del grupo humano contra el que se atenta, o de atentar contra la autonomía personal del torturado, de forma tal que la calificación modal de ese tipo de conductas daría lugar en últimas a que los actores especializados en la comisión de las mismas, diseñaran unas pautas de comportamiento y argumentos jurídicos con el fin de convertirlas en atípicas, evadiendo de esa forma la aplicación de la ley penal.

Afirma  así mismo que: “…La humanidad no está interesada en que se determine si la lesión es leve, grave o gravísima.  Ello, antes que proteger a los grupos humanos a los que se refiere la norma, constituye la consagración del trato desigual, permitiendo que conductas genocidas y torturadoras terminen siendo atípicas, por cuanto al final, la calificación de graves, leves o levísimas va a depender del examen del médico legista o en últimas, del delincuente…”.

Señala que las expresiones acusadas vulneran también el artículo 107 superior, que establece el derecho que tienen todos los nacionales para fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos, en la medida en que los miembros de ese tipo de grupos se ven coartados en el ejercicio legítimo de ese derecho, dado que se les puede infligir algún daño mediante lesiones leves, sin que tal comportamiento sea sancionado por el ordenamiento jurídico en materia penal, y en ese entendido, el derecho a la libertad previsto en el artículo 28 constitucional se desconoce igualmente, pues las conductas que produzcan lesiones que no tengan el carácter de graves no dan lugar a incriminación sino a impunidad.

Indica que las expresiones acusadas vulneran los artículos 5 y 11 de la Constitución, toda vez que la discriminación que contienen, premia en cierta medida la intención de exterminar grupos humanos o de torturarlos, cuando el autor del crimen no cometa lesiones, dolores o sufrimientos graves, y en ese sentido la conducta queda impune, de forma tal que al fijar como límite la gravedad de las lesiones, se relativiza el derecho y deber de protección a la vida desconociendo que ese derecho es inviolable y no establece excepciones, además de desnaturalizar el objeto de los tipos penales de genocidio y tortura como fueron concebidos en los diversos instrumentos internacionales que se ocupan de esa materia.

Considera que si bien es cierto que el legislador goza de un amplio margen de configuración legislativa y es por ello que puede decidir qué conductas merecen ser penalizadas, esa autonomía legislativa se encuentra limitada por el principio de proporcionalidad, convivencia pacífica, un orden justo, la vida, la autonomía personal, entre otros, además de la obligación que tiene de conservar las garantías mínimas establecidas en el ámbito internacional en lo relativo a la protección de los derechos humanos, de suerte que el legislador no puede quebrantar esos principios mediante la despenalización de los delitos de genocidio y tortura en aquellos eventos en que la conducta dolosa solamente lleve la causación de lesiones que no son tienen el carácter de graves. Al respecto, cita apartes de las sentencia C-675 de 1999, C-177 de 2001 y C-181 de 2002.

Advierte que la legislación internacional establece unos parámetros mínimos de protección que se deben desarrollar por los Estados en su legislación interna, de forma tal que no es posible que se establezcan limitaciones o restricciones a esos mínimos legales, dado que lo que es posible es que los Estados amplíen el ámbito de protección de los derechos humanos establecido por el derecho internacional.    Al respecto cita un aparte de la sentencia C-177 de 2001. En ese sentido considera que el legislador desconoció la obligación que tenía de dar cumplimiento estricto al principio de interpretación más favorable a los derechos humanos (principio pro homine), según la cual, “el legislador puede ampliar pero no restringir el ámbito de protección de los derechos referidos”.

En el mismo orden de ideas afirma que el legislador al introducir  en la tipificación de  los delitos de genocidio y tortura las expresiones acusadas,  incurrió en un error inexcusable, si se considera que el Estado Colombiano es signatario de la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura, norma que hace parte del bloque de constitucionalidad y que por tanto obliga a Colombia a prevenir y sancionar la tortura en los términos de esa Convención, establece que aunque no causen un dolor físico o psíquico los métodos tendientes a anular o disminuir la capacidad física o mental constituyen el delito de tortura. 

Finalmente hace énfasis en que de acuerdo con el artículo 93 constitucional, las normas aprobatorias de Tratados sobre Derechos Humanos, “tienen prelación valorativa a nivel interno, dado que el querer del Constituyente fue constitucionalizar los derechos humanos”, voluntad que ha sido interpretada por la jurisprudencia constitucional mediante la figura del bloque de constitucionalidad.   Al respecto, cita un aparte de la sentencia C-582 de 1999.

En esos términos, señala que las expresiones acusadas vulneran numerosas normas internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, y en particular: i) el artículo 5º de la Declaración Universal de Derechos Humanos, ii) el artículo 7º del Pacto Universal de Derechos Humanos, , iii) el artículo I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes de la persona, iv) el artículo 5.2. de la Convención Americana de Derechos Humanos, v) el artículo 2º de la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura y vi) el artículo 3° común a los Convenios de Ginebra. 

IV.	INTERVENCIONES

4. 1. Ministerio del Interior y de Justicia

El Ministerio referido a través de apoderado judicial, interviene en el presente proceso y solicita la declaratoria de exequibilidad de las expresiones acusadas, con base en las razones que a continuación se sintetizan.

4.1.1 El interviniente recuerda que de conformidad con los lineamientos establecidos en el informe de la Comisión Preparatoria de la Corte Penal Internacional, en el delito de genocidio el elemento subjetivo es la intención clara y definida de destruir, total o parcialmente a ciertos grupos sociales, de forma tal que dicho ingrediente penal proporciona una referencia específica para distinguir el genocidio de otros delitos como el homicidio, las lesiones, el aborto entre otros.

En ese sentido, considera que es claro que el genocidio físico no puede realizarse por medio de lesiones leves, dado que la realización de éstas no es suficiente para producir la muerte o exterminio del grupo protegido, de forma tal que: “…esa característica de gravedad de la conducta para la realización del tipo penal, desde el punto de vista subjetivo de la acción, implica, tanto en este delito como en otros crímenes internacionales, que deben existir unos elementos básicos sin los cuales no se configuraría el genocidio.  Esos elementos fueron establecidos en la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, de donde fueron tomados, a su vez, con igual redacción, por el legislador, al momento de estructurar el tipo en nuestro ordenamiento interno…”.

Así mismo, señala que los elementos básicos del delito de genocidio tienen precisamente su fundamento en que la perpetración de la lesión que se produce a los miembros del grupo social debe ser grave, dado que la intención es la de exterminarlo, en ese sentido la expresión acusada no vulnera ninguna norma superior y por el contrario su retiro del ordenamiento jurídico solamente desnaturalizaría la finalidad de la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, en la medida en que al eliminar el dolo especifico como elemento subjetivo del tipo convertiría las lesiones personales en una modalidad de genocidio.

Advierte que: “…el supuesto vacío normativo o la impunidad que a juicio del actor generaría la existencia en el ordenamiento de la expresión demandada, no existe como tal, pues el ordenamiento penal permite determinar la gravedad de la lesión, a través de la incapacidad generada para trabajar (incapacidad superior a 30 días) o por las consecuencias que la lesión genera sobre la armonía física, funcional y psíquica, o por la pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro (arts. 112 a 116 CP); así mismo se tipifican lesiones agravadas por la modalidad de la acción (art. 119 del CP)…”.

En esos términos, afirma que debe considerarse igualmente que el autor del delito de genocidio no obra con la simple intención clara de lesionar, sino que su iter criminis lo construye con la clara intención de exterminar total o parcialmente el grupo, circunstancia que da fundamento a la expresión acusada en la medida en que ésta permite determinar la idoneidad de las lesiones causadas y el grado de aproximación en el logro de su finalidad criminal.

Aduce que dando cumplimiento a los mandatos de la Constitución Política que reconoce en todos los ámbitos la dignidad y la primacía de los derechos fundamentales de las personas, el legislador con fundamento en los parámetros desarrollados en los Convenios y Tratados de Derechos Humanos a través de las normas acusadas y de otras que constituyen el ordenamiento jurídico penal ha penalizado ese tipo de conductas repudiables.

Considera que no es procedente la solicitud del actor en el sentido de declarar la inconstitucionalidad de la expresión “grave” acusada  contenida en el artículo 101 del Código Penal con fundamento en los argumentos expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-181 de 2002, en relación con el artículo 25 del Código Unico Disciplinario, toda vez que el derecho penal y el disciplinario tienen una finalidad diferente, pues mientras el primero se funda en la prevención y buena marcha de la administración pública con el fin de dar cumplimiento a los fines del Estado previstos en la Constitución y además sanciona las conductas de los servidores públicos cuando éstas atentan contra la moralidad pública y la eficiencia, el segundo busca preservar bienes sociales más amplios y para esos fines conmina con una pena o medida de seguridad conductas que atentan contra éstos o los lesionan. Al respecto cita apartes de las sentencia C-244 de 1996 y C-427 de 1994.

4.1.2 Aduce que no es cierto que todo acto de tortura dé lugar a imponer la misma sanción, dado que el principio de proporcionalidad de la pena se encuentra estrechamente ligado a la gravedad de la conducta y por tanto conductas que denotan una particular intención y resultado de daño deben ser sancionadas con penas equivalentes a las características de las mismas.  Al respecto cita lo previsto en el artículo 6º de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura.

Así mismo, indica que:  “…la legislación colombiana sanciona otros actos crueles, inhumanos o degradantes, que no alcancen la entidad de ser graves, en la misma proporción que la exigida para los tipos penales objeto de reproche de inconstitucionalidad, tales como: i) lesión en persona protegida (art.136 CP), tipo penal que sanciona los daños a la salud mental, que según el actor quedarían sin ser sancionados por la existencia de las expresiones acusadas, ii) lesiones personales (art.111), iii) incapacidad para trabajar o enfermedad (art.112) y iv) perturbación psíquica transitoria o permanente (art.115)…”, a su vez, la Constitución en el artículo 12 diferencia entre tortura y tratos y penas crueles, inhumanos o degradantes.

En ese orden de ideas, afirma que si bien todas las conductas antes descritas están prohibidas, no todo trato cruel, inhumano o degradante constituye una tortura y por ende puede ser sancionada de forma diferente de acuerdo con su gravedad, situación que en ningún momento vulnera el artículo 13 constitucional, pues el solo hecho de que se dé un trato legal diferente no implica automáticamente un violación del principio de igualdad.

Señala que el legislador con fundamento en los diversos instrumentos internacionales en materia penal, ha expedido gran parte de la legislación interna en esa materia, e incluso tomó la definición de los delitos cuya tipificación se acusa, conservando su redacción y alcance, de forma tal que no es válida la afirmación hecha por el actor en el sentido de que el legislador haya establecido límites o restricciones mediante la normatividad interna a los parámetros mínimos de protección en materia penal prevista en la legislación internacional y que debe implementar el Estado en sus leyes internas.  

Finalmente advierte que: “…un precepto de ley no es inconstitucional por la interpretación o aplicación que se haga de este, sino por su oposición sustancial a los principios o normas de la Carta Política, de forma tal que cómo desarrollen los operadores jurídicos los mandatos de una ley es algo que escapa al control de constitucionalidad, ya que no es esa la materia demandable ante la Corte Constitucional…”.

2. Fiscalía General de la Nación

El Fiscal General de la Nación, interviene en el presente proceso para solicitar a la Corte que declare la inconstitucionalidad de  las expresiones acusadas; con base en los argumentos que se resumen a continuación.

Señala que: “…No hay duda alguna que los criminis iuris gentium de genocidio y tortura han sido reprochados severamente tanto por la comunidad internacional como por la normatividad interna, al ser estimados como unas conductas ignominiosas y atentatorias contra los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, por tal razón el mundo civilizado ha consagrado instituciones y legislaciones para enervar dicho proceder antisocial, con el norte de castigar a quienes cometan tales ilícitos que atentan contra la convivencia pacífica y el orden justo que debe caracterizar el conglomerado social…”.

En ese sentido, indica que Colombia con fundamento en las pautas fijadas en el derecho internacional ha desarrollado en la legislación interna diversos instrumentos con el fin de luchar contra la tortura y contra el genocidio, entre otros, la Ley 28 de 1959 que incorporó al ordenamiento jurídico nacional la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio y la Ley 599 de 2000, además en igual sentido se han suscrito una serie de Tratados y Convenios internacionales como la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes aprobada mediante la Ley 70 de 1986 y la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura, incorporada a la legislación interna a través de la Ley 409 de 1997.

Afirma que en un Estado Social de Derecho no puede existir posibilidad jurídica alguna para dejar sin castigo a quienes cometan conductas atroces como las previstas en las expresiones acusadas so pretexto de su no gravedad, especialmente si se considera que la Constitución en el artículo 12 prohibe ese tipo de conductas sin establecer condicionamientos en ningún sentido.

Advierte que la Corte Constitucional en  la sentencias C-181 de 2002  y C-1072 de 2002 declaró la  inexequibilidad de  una expresión similar a la expresión acusada  contenida en el artículo 101 de la Ley 599 de 2000 que se encontraba prevista en el anterior régimen disciplinario (Ley 200 de 1995)  y fue reproducida en el régimen vigente (Ley 734 de 2002), en la medida en que se consideraba como falta gravísima del disciplinado el genocidio “pero sujeto a la gravedad de la lesión”. Al respecto cita apartes de las sentencias  C-181 y   C-1076 de 2002.

Afirma que la expresión acusada contenida en el  artículo 101 del Código Penal debe correr la misma suerte por cuanto  desconoce igualmente la materialidad del artículo 12 constitucional.

Advierte de otra parte que la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, no estableció en la definición de la tortura la expresión graves y por tanto su previsión en las normas acusadas que tipifican en el orden interno el referido delito  (arts 137 y 178 de la Ley 599 de 2000) constituye un claro desconocimiento del artículo 93 constitucional. 

Concluye entonces que los preceptos demandados deben ser declarados inexequibles toda vez que: “…se debe optar por una posición más garantista en el ámbito penal, siendo consecuentes con los cambios modernos internacionales en esos temas, guardando así concordancia en primer lugar con el artículo 12 de la Carta, y en segundo lugar, con el contenido del derecho constitucional fundamental a la dignidad humana y el principio básico de organización del Estado Social de Derecho, como es el del respeto de los derechos inalienables de la persona humana (Arts. 1 y 5 CP), lo cual conlleva a dar cabal cumplimiento a los compromisos internacionales asumidos por Colombia…”.

3.  Comisión Colombiana de Juristas

Vencido el término de fijación en lista de las normas acusadas, con el fin de que se allegaran las respectivas intervenciones, se recibió en forma extemporánea el escrito de la Comisión Colombiana de Juristas, suscrito por el Director de esa entidad, motivo por el cual no será considerado.

V.  CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

El Señor Procurador General de la Nación, allegó el concepto número 3643, recibido el 30 de agosto de 2004, en el que solicita a la Corte declarar la constitucionalidad de la expresión “grave”, contenida en el artículo 101 de la Ley 599 de 2000,  y la inconstitucionalidad de la expresión “graves” contenida en los artículos  137 y 178  de la misma ley, de conformidad con las siguientes consideraciones.

5.1 La Vista Fiscal recuerda que en Colombia  la penalización del delito de genocidio se establece en  el artículo 101 de la Ley 599 de 2000, norma en cuyo segundo inciso numeral 1  se señaló  como una modalidad de genocidio la lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo.

Precisa que: “…la criminalización del genocidio no obedece exclusivamente al cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos al adoptar la Convención para la prevención y sanción del genocidio y el Estatuto de Roma, o al acatamiento de normas que como la prohibición de exterminio selectivo hacen parte del ius cogens, sino que hallan fundamento en la Constitución misma, la cual reconoce el derecho a la vida como inviolable (art. 11) e impone al Estado el deber de garantizar el derecho de asociación (art. 38), la libertad religiosa (art. 19), la diversidad étnica y cultural (art. 7), la conformación de movimientos o grupos políticos (art. 40-3) y proscribe la discriminación por razones de raza, sexo, origen nacional, lengua, religión, opinión política o filosófica (art. 13)…”.

Afirma que no existe ninguna contradicción entre la tipificación internacional del delito de genocidio y la definición que previó la Ley 599 de 2000, en el artículo 101, toda vez que lo que hizo esta última disposición fue reproducir la descripción de los actos de genocidio que establece la Convención para la prevención y sanción del genocidio, que se reprodujo a su vez en el Estatuto de Roma sobre la Corte Penal Internacional, al señalar  que  también configuran el delito de genocidio las lesiones graves a la integridad física o mental de los miembros del grupo cuyo exterminio se pretende. En ese orden de ideas considera que no existe desconocimiento alguno de las normas del derecho internacional en materia de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Advierte que: “…el tipo penal de genocidio ha sido establecido no solo para proteger el derecho a la vida e integridad de las personas, sino además, para garantizar la libertad de ser parte de ciertos grupos humanos sin ser discriminado por su pertenencia a los mismos.  Si ello es así, la norma acusada es razonable y proporcionada en la medida en que son las lesiones graves y no las leves, las que tienen la capacidad tanto de afectar la integridad física o mental de los miembros como de poner en peligro la existencia del grupo mismo, y siendo así, es esta clase de lesiones las que deben proscribirse mediante el tipo penal de genocidio…”.

Señala que carece de proporcionalidad y quebranta el principio de prohibición de exceso, la medida punitiva encaminada a sancionar conductas como las lesiones leves, que no tienen la eficacia para lesionar o poner en peligro los bienes jurídicos que se busca proteger, de forma tal que no sería razonable que el legislador penalizara como genocidio actos ajenos a su esencia, que no es otra que evitar la destrucción sistémica y deliberada de un grupo humano que tenga una identidad definida.   Al respecto cita la sentencia C-177 de 2001.

Afirma que:  “…Dentro de un sistema penal estructurado sobre el respecto a la dignidad humana (artículo 1º de la Constitución) y a partir del artículo 29 constitucional, como derecho penal del acto y no del autor, es imposible sancionar al sujeto agente por la mera intención de realizar un acto encaminado a la destrucción de un grupo humano, vale decir, por la existencia del elementos subjetivo del tipo, si la conducta que desarrolla y a través de la cual quiere cumplir su cometido no es consecuente con su intención, si carece por completo y aún potencialmente de eficacia, si los instrumentos utilizados o sus actos son inocuos para colocar en peligro la existencia del grupo, aunque pueda llegar a lesionar distintos bienes jurídicos protegidos por otros tipos penales, como el homicidio o las lesiones personales…·”. Al respecto cita las sentencias C-070 de 1996 y C-578 de 2002.

En ese orden de ideas, aclara que penalizar como genocidio las lesiones leves que no ponen en peligro la existencia del grupo humano, ni lo pueden extinguir o destruir, es innecesaria e inadecuada. Precisa que los bienes jurídicos de asociación, de conformación de grupos políticos y religiosos no son amenazados por ese tipo de conductas, aunque éstas sí lesionen un bien jurídico individual como la integridad física, para lo cual existen tipos penales específicos, y en esa medida  no puede hablarse de impunidad. 

5.2 En relación con el delito de tortura, aduce que el ordenamiento constitucional en el artículo 12 prohibe someter a cualquier persona a tortura, previsión que es consecuente con lo establecido en el artículo 5º superior y con el marco de protección que frente a dicha conducta prevé el derecho internacional de los derechos humanos.

Así mismo, recuerda que en relación con el delito de tortura existe una amplia normatividad a nivel internacional, como se pone en evidencia, entre otros instrumentos, en  la Declaración Universal de los Derechos del Hombre (art. 5), el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (arts. 4 y 7), la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 5.2. y 27), el principio 6 del conjunto de principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, la Convención contra la Tortura y tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (Ley 70 de 1986), y la Convención Interamericana sobre la Tortura (Ley 406 de 1997).

Precisa que  la garantía establecida en la Convención Interamericana sobre la tortura es más completa que la prevista anteriormente en la Convención contra la tortura y tratos o penas crueles inhumanos o degradantes (arts. 1 y 2) y que en ella no se incluyó la expresión “graves” para definir lo que se entiende por tortura. 

En este sentido  estima que el marco definido por las disposiciones que integran el bloque de constitucionalidad a partir de la adopción de la Convención Interamericana sobre la tortura se ha transformado y en consecuencia frente a la garantía debida a los derechos humanos, es ese instrumento el que debe tomarse en cuenta.

Advierte que, la expresión “graves” contenida en los artículos  137 -sobre tortura en persona protegida- y 178 –sobre tortura-  de la Ley 599 de 2000 resulta inconstitucional, toda vez que restringe el espectro de la garantía reconocida por la normatividad  internacional al penalizar como tortura únicamente los actos que causen dolores o sufrimientos graves, desconociendo el artículo 2º de la Convención Interamericana sobre la tortura que impone la criminalización de cualquier acto que atente contra la autonomía personal, incluso si el mismo no causa sufrimiento o dolor, especialmente si se considera que: “…la finalidad de la censura penal está encaminada a proteger no sólo la integridad física o mental del individuo, sino esencialmente su autonomía personal como manifestación del derecho a la libertad…”.

VI.	CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1.	Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4° de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir, definitivamente, sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues  las expresiones acusadas hacen parte de una Ley de la República. 

2.	La materia sujeta a examen

Para el actor las expresiones “grave” contenida en el numeral 1º del artículo 101 y “graves” contenida en los artículos 137 y 178 de la Ley 599 de 2000 “por la cual se expide el Código Penal” vulneran el preámbulo y los artículos 2, 4, 5, 12, 13, 28 y 107  de la Constitución Política, así como diferentes normas  internacionales  de derechos humanos que  de acuerdo con el artículo 93 superior obligan a Colombia por cuanto  con dichas expresiones i)  se introduce en la tipificación de las conductas de genocidio (art. 101), tortura en persona protegida (art. 137) y tortura (art. 178)  un calificativo que  limita la protección que  de acuerdo con las referidas normas superiores es debida sin ninguna  distinción ni discriminación a la vida, a la integridad, a la dignidad y a la autonomía de todas  las personas; ii) se desconoce que cualquier lesión, independientemente de su intensidad, debe ser castigada, pues de no ser así los bienes jurídicos que se busca proteger con la tipificación de los delitos de genocidio  y de  tortura resultan desprotegidos al permitirse que quienes califiquen la  conducta puedan a su arbitrio calificarlos de leves y así dejar en la impunidad conductas que por esa vía se convertirían en atípicas; iii) se contradicen las normas internacionales que respecto de  los delitos de genocidio y tortura ha suscrito Colombia y que hacen parte del bloque de constitucionalidad;  iv) se desconoce igualmente el principio pro homine pues el Legislador ha debido optar por la interpretación más favorable a los derechos fundamentales que pretenden proteger las normas  en que se contienen las expresiones acusadas. Destaca  así mismo que  ya la Corte en la sentencia C-181 de 2002 declaró  la inexequibilidad de la expresión “grave”  contenida en el numeral 5 literal a) del artículo 25 de la Ley 200 de 1995 -relativo a la falta disciplinaria allí tipificada-  y afirma que los considerandos de la referida sentencia son completamente aplicables en el presente caso. 

El interviniente en representación del Ministerio del Interior y de Justicia considera que no asiste razón al demandante  respecto de la acusación que formula contra las expresiones aludidas por cuanto i) el genocidio no puede realizarse por lesiones leves,  pues éstas no tienen la entidad para producir el resultado que se reprocha con ese delito a saber el exterminio del grupo. Afirma además que el autor del delito de  genocidio no obra con la intención de lesionar sino de exterminar total o parcialmente el grupo y en ese sentido  son las  lesiones graves las que corresponden a esa intencionalidad específica.  ii) no existe ninguna contradicción entre las normas internacionales que regulan la materia y el artículo 101 de la Ley 599 de 2000  pues tanto en la Convención para la Prevención  y sanción del delito de genocidio como en  el Estatuto de la Corte Penal Internacional se incluye como elemento para tipificar esa conducta la gravedad de las lesiones; iii) no existe vacío en cuanto a la sanción penal de las conductas que aunque no constitutivas de genocidio sí causan lesiones. Al respecto invoca las normas sobre  lesiones personales (atrs 111 y ss del Código Penal); iv)  no son aplicables en este caso las consideraciones hechas por la Corte en la sentencia C-181 de 2002, por cuanto ellas aludían específicamente al ámbito disciplinario que tiene claras diferencias con  el ámbito penal particularmente en cuanto a los fundamentos de la sanción aplicable en uno y otro caso; v) en virtud del principio de proporcionalidad de la pena todo acto de tortura no debe ser objeto de la misma sanción sin consideración a la gravedad del mismo; vi) no todo trato cruel, inhumano o degradante constituye tortura y en consecuencia bien puede ser sancionado de manera diferente dependiendo de su gravedad; vii) la legislación interna en materia de tortura se ha ajustado a los mandatos internacionales vigentes; viii) no cabe dentro del análisis de constitucionalidad invocar la posible mala utilización  de la ley -y en este  caso de las normas que tipifican los delitos de tortura y genocidio-, por parte  de quienes están llamados a aplicarla.

El señor Fiscal General de la Nación por el contrario solicita a la Corte declarar la inexequibilidad  de las expresiones acusadas pues considera que  i) éstas  efectivamente vulneran las normas superiores (arts 1, 5 y 12 C.P.) que  en materia de protección de la vida, la dignidad humana y la prohibición de la desaparición forzada, las torturas  los tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes  no establecen ninguna  distinción ni condicionamiento; ii) la Corte  declaró la inexequibilidad de las expresiones acusadas  contenidas en la normatividad disciplinaria y las consideraciones hechas tanto en materia de  genocidio como de tortura en las sentencias C-181 de 2002 y C-1076 de 2002  deben extenderse mutatis mutandi al campo penal; iii) los compromisos internacionales asumidos por Colombia así como los mandatos superiores imponen que se opte por la interpretación mas garantista en esta materia. 

El señor Procurador General de la Nación por su parte  solicita  la declaratoria de inexequibilidad de la expresión “graves” contenida en los artículos 173 y 178 de  la Ley 599 de 2000 pues considera que con ella se desconoce claramente el artículo 2° de la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura, disposición internacional que es la que debe tomarse en cuenta como parámetro en relación con la tipificación de dicho delito y en la que no solamente se excluye para el efecto la expresión “graves”  sino que se  señala claramente que se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica. 

Respecto de la expresión “grave” contenida en el artículo 101 de la Ley 599 de 2000, solicita a la Corte  que declare la  constitucionalidad de la misma por cuanto i) no existe ninguna contradicción entre la  normatividad internacional sobre el delito de genocidio -contenida tanto en la Convención para la prevención y  sanción del delito de genocidio como en el Estatuto de la Corte Penal Internacional-  y el artículo 101 de la Ley 599 de 2000; ii) son las  lesiones  graves y no las leves, las que tienen eficacia para lesionar o poner en peligro los bienes jurídicos que se busca proteger con la tipificación del delito de genocidio, iii) no sería razonable que el legislador penalizara como genocidio actos ajenos a su esencia, que no es otra que la destrucción deliberada de un grupo humano que tenga una identidad definida; iv) en un sistema penal estructurado sobre el respeto a la dignidad humana y a partir del artículo 29 constitucional, como “derecho penal del acto y no de  autor”, no puede sancionarse al sujeto agente por la mera intención de realizar un acto encaminado a la destrucción de un grupo humano, vale decir, por la existencia del elemento subjetivo del tipo, si la conducta que desarrolla y a través de la cual quiere cumplir su cometido no es consecuente con su intención, por carecer de eficacia, v) son otros tipos penales los que castigan la afectación  de bienes jurídicos diferentes a los que se protegen con el delito de genocidio,  por ejemplo las lesiones personales. 

Corresponde a la Corte examinar en consecuencia si con la inclusión por parte del Legislador en el artículo 101  de la Ley 599 de 2000 -que tipifica el delito de genocidio-, de la expresión “grave”,   y de la expresión “graves” en los artículos 137 -que tipifica el delito  de tortura en persona protegida- y 178 -que tipifica el delito de tortura-  se desconocen  o no los  tratados internacionales  de derechos humanos ratificados por Colombia y que hacen parte del bloque de constitucionalidad, así como los mandatos superiores contenidos en el Preámbulo y los artículos 2, 4, 5, 12, 13, 28 y 107  de la Constitución Política.

3.  Consideraciones preliminares

Previamente la Corte considera necesario efectuar algunas precisiones relativas a  i) la potestad de configuración del legislador en materia penal  ii)  el bloque de constitucionalidad y su significado en el presente proceso; y iii)  los antecedentes,  contenido y alcance de las normas en que se contienen las  expresiones  acusadas, que resultan pertinentes para el análisis de los cargos planteados en la demanda.

3.1   La potestad de configuración del Legislador en materia penal  

La Corte ha sido enfática en reconocer que para la definición de la política criminal del Estado y, en particular, en materia penal para la configuración de las conductas punibles, el órgano legislativo tiene una competencia amplia y exclusiva que encuentra claro respaldo en el principio democrático y en la soberanía popular (C.P. arts. 1º y 3º), razón por la cual, corresponde a las mayorías políticas, representadas en el Congreso, determinar, dentro de los marcos de la Constitución Política, la orientación del Estado en estas materias.  

Esta circunstancia, permite que el legislador adopte distintas estrategias de política criminal, siempre que la alternativa aprobada, además de ser legítima en cuanto a la forma como se configura, respete los valores, preceptos y principios constitucionales.  Así las cosas, es evidente que la política criminal y el derecho penal no se encuentran definidos en el texto constitucional sino que corresponde al legislador desarrollarlos. La Corte ha precisado que en el ejercicio de su atribución el Congreso “no puede desbordar la Constitución y está subordinado a ella porque la Carta es norma de normas (CP art. 4). Pero, en función del pluralismo y la participación democrática, el Legislador puede tomar diversas opciones dentro del marco de la Carta.”

En este sentido  es claro para la Corte que la Constitución reconoce al Legislador un margen de discrecionalidad para desarrollar la política criminal y determinar o no el establecimiento de delitos y sanciones según la valoración que este haga en el marco de la Constitución. Ese es el margen de acción de la función legislativa en materia punitiva, en el que si el legislador advierte que la criminalización es la forma más invasiva de control social, por su intensa afectación de la libertad, y esa circunstancia no contribuye al perfeccionamiento de una política adecuada al logro de los fines perseguidos por la norma, puede prescindir de ella luego de la ponderación que haga de la realidad que pretende controlar.

La Corte también ha sido constante en afirmar que mientras en el cumplimiento de la función legislativa no resulten contrariados los preceptos fundamentales “bien puede el legislador crear o suprimir figuras delictivas, introducir clasificaciones entre ellas, establecer modalidades punitivas, graduar las penas aplicables, fijar la clase y magnitud de éstas con arreglo a criterios de agravación o atenuación de los comportamientos penalizados, todo de acuerdo con la apreciación, análisis y ponderación que efectúe acerca de los fenómenos de la vida social y del mayor o menor daño que ciertos comportamientos puedan estar causando o lleguen a causar en el conglomerado”.  En el mismo sentido “puede consagrar regímenes diferenciados para el juzgamiento y tratamiento de delitos y contravenciones, pudiendo, incluso, realizar diferenciaciones dentro de cada uno de estos grupos, en la medida en que unos y otros se fundamenten en criterios de razonabilidad y proporcionalidad que atiendan una valoración objetiva de elementos tales como, la mayor o menor gravedad de la conducta ilícita, la mayor o menor repercusión que la afectación del bien jurídico lesionado tenga en el interés general y en el orden social, entre otros”.

Por lo anterior, solamente “en los casos de manifiesta e innegable desproporción o de palmaria irrazonabilidad,”  correspondería al juez Constitucional declarar la inexequibilidad de la disposición que sea objeto de análisis.  

Cabe destacar  al respecto que  la jurisprudencia ha señalado con especial énfasis que en el Estado Social de Derecho, donde la dignidad humana ocupa un lugar de primer orden “El Constituyente erigió los derechos fundamentales en límites sustantivos del poder punitivo del Estado, racionalizando su ejercicio”. Por lo que “Sólo la utilización medida, justa y ponderada de la coerción estatal, destinada a proteger los derechos y libertades, es compatible con los valores y fines del ordenamiento”.

En ese orden de ideas la Corte ha explicado que si bien el Legislador cuenta con una amplia potestad de configuración normativa  para el diseño de la política criminal del Estado y, en consecuencia, para la tipificación de conductas punibles es evidente que no por ello  se encuentra vedada la  intervención  de la Corte cuando  se  dicten normas que sacrifiquen los valores superiores del ordenamiento jurídico, los principios constitucionales, los derechos fundamentales y como pasa a examinarse las normas internacionales en materia de derechos humanos  ratificados por Colombia y que hacen parte del bloque de constitucionalidad (art. 93 C.P.).

3.2  El bloque de constitucionalidad y su significado en el presente proceso

Esta Corporación ha establecido que la revisión de constitucionalidad de los asuntos sometidos a su competencia, debe realizarse no sólo frente al texto formal de la Carta, sino también frente a otras disposiciones a las que se atribuye jerarquía constitucional  -bloque de constitucionalidad  estricto sensu-, y en relación con otras normas que aunque no tienen rango constitucional, configuran  parámetros  necesarios para el análisis de las disposiciones  sometidas a  su  control  -bloque de constitucionalidad   lato sensu-. 

En este contexto, se ha dicho que integran el bloque de constitucionalidad en sentido lato: (i) el preámbulo, (ii) el articulado de la Constitución, (iii) algunos tratados y convenios internacionales de derechos humanos (C.P. art. 93), (iv) las leyes orgánicas y, (v) las leyes estatutarias. 

En relación con los tratados, la Corte ha señalado que, salvo remisión expresa de normas superiores, sólo constituyen parámetros de control constitucional aquellos tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia que reconocen derechos humanos (i) y, que prohíben su limitación en estados de excepción (ii).

En efecto ha señalado la Corte que: 

“(...) de la Carta también hacen parte las normas y principios incorporados en el bloque de constitucionalidad, que “sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control constitucional de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la Constitución”, como sucede con ciertos contenidos de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia que prevalecen en el orden interno por disponerlo así el artículo 93 superior, precepto que “no se refiere a todos los derechos humanos consagrados en los tratados y convenios internacionales en sí mismos y de por sí, sino a éstos cuando tales instrumentos internacionales ‘prohiben su limitación en los Estados de Excepción’, es decir que para que tenga lugar la prevalencia o superioridad de los tratados y convenios internacionales en el orden interno, es necesario que se den los dos supuestos a la vez, de una parte, el reconocimiento de un derecho humano y de la otra que sea de aquellos cuya limitación se prohiba durante los Estados de Excepción”, caso en el cual se trata de principios y reglas de verdadero valor constitucional que deben ser respetados por el legislador”.

Las normas internacionales contienen al respecto  menciones precisas sobre derechos  reconocidos en esos tratados que no pueden ser objeto de suspensión en los estados de excepción.  Empero,  la Corte ha precisado que en relación  con algunos  derechos y garantías no incluidas de forma expresa en los textos  referidos,   el principio de intangibilidad se aplica  igualmente.

Al respecto precisó la Corte en la Sentencia C-802 de 2002 lo siguiente:

“Finalmente, el principio de intangibilidad de derechos también se extiende a otros derechos distintos a los señalados en los artículos 27 de la Convención y 4º del Pacto.  Esta extensión se origina por tres vías:  

-  La primera, cuando el contenido de los derechos expresamente excluidos de restricción excepcional involucra no uno sino un conjunto de prerrogativas que guardan relación entre sí, todas éstas quedan cobijadas por la salvaguarda.  

-  La segunda, dada la prohibición que tienen los Estados de proferir medidas de excepción incompatibles con otras normas internacionales, se amplía también el número de derechos excluidos, a menos que en los instrumentos suscritos existan previsiones sobre su suspensión en los mismos términos de los artículos 27 de la Convención y 4º del Pacto.  

-  Y la tercera, dada la  vigencia de las garantías judiciales en los estados de excepción, ellas, en especial los recursos de amparo y de hábeas corpus, también están excluidas de la restricción de su ejercicio.  En torno a este punto, si bien la Convención Americana, al enumerar en el artículo 27 los derechos intangibles durante los estados de excepción no hizo referencia expresa a los artículos 7.6 y 25.1,  su ejercicio tampoco puede restringirse por tratarse de garantías judiciales indispensables para la efectiva protección de los derechos. 

Por último, es igualmente importante anotar cómo aquellas normas que tienen el carácter de imperativas en el derecho internacional, pese a no figurar entre los derechos y las garantías intangibles, tampoco pueden ser inobservadas en uso de las facultades derivadas del estado de excepción.  Así ocurre con el respeto de la dignidad humana; la prohibición de la tortura, los tratos crueles y degradantes, el secuestro y la toma de rehenes y el respeto de las normas del derecho internacional humanitario.  

Los anteriores criterios permiten llegar a dos conclusiones.  La primera, que tanto el artículo 4º del Pacto como el 27 de la Convención Americana contienen previsiones expresas sobre derechos no susceptibles de ser restringidos por normas dictadas al amparo de los estados de excepción.  La segunda, que de la observancia de esos instrumentos internacionales se genera la obligatoriedad de preservar otros derechos y garantías no incluidas de forma expresa en los artículos citados.” . (subrayas fuera de texto)

Igualmente la Corte se ha referido de manera específica  a las  normas  del derecho internacional humanitario. Al respecto ha señalado lo siguiente:

“El Constituyente de 1991, en el ánimo de configurar un cuerpo estricto de garantías para la protección de derechos y basado en los principios del derecho internacional general, estipuló como condición imperativa de las medidas de excepción el respeto al derecho internacional humanitario.

El derecho internacional humanitario comprende aquellas normas que tienen como objeto la humanización de los conflictos armados, procurando la protección de la población civil ajena a la confrontación y estableciendo límites a los procedimientos bélicos.  Estas normas de derecho internacional han sido caracterizadas por la Carta Política como prevalentes al orden jurídico interno (Art. 93 y 214-2), lo que implica su obligatorio cumplimiento en cualquier situación.  Esta perspectiva de obligatoriedad, además, se ve reforzada por la condición de ius cogens que tienen la casi totalidad de las normas del derecho internacional humanitario, esto es, de postulados comúnmente aceptados y que no pueden ser desconocidos en un instrumento internacional posterior. 

El respeto de las reglas del derecho internacional humanitario es un imperativo para la efectiva protección de los derechos y garantías consagrados en la Carta, a la vez que constituye un presupuesto para la realización de la dignidad de los individuos que son afectados por el conflicto armado. Estos elementos cobran especial relevancia en la situación actual del país, que exige un reforzamiento de los procedimientos que estén dirigidos a la salvaguarda de la población civil.

El carácter prevalente del derecho internacional humanitario impide que pueda ser desconocido a través de las medidas de estado de excepción.  Es evidente que al pertenecer el derecho de los conflictos armados al ámbito del derecho internacional general, su preceptiva adquiere la misma función que los derechos intangibles a los que se hizo referencia al analizar los artículos 4 del Pacto Internacional y 27 de la Convención Americana, lo que a su vez es reforzado por la obligación de cumplir con los compromisos que el Estado colombiano ha suscrito en virtud de la ratificación y aprobación de los Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales”. 

Téngase en cuenta así mismo que la Constitución ordena en el inciso segundo del artículo 93 que en la interpretación de los derechos consagrados en la Carta, debe estarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. 

Al respecto cabe recordar que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, está conformado por el conjunto de normas internacionales de índole convencional cuyo objeto y fin es "la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los Estados contratantes". 

Dicho ordenamiento normativo de protección se halla contenido en los instrumentos internacionales,  de ámbito universal o regional, suscritos para otorgar fuerza vinculante a los derechos reconocidos y enunciados por la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, así como en los preceptos y principios que integran el “ius cogens”.

De otra parte es necesario tener en cuenta  además que de acuerdo con el artículo 5° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 29  de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, siempre habrá de preferirse la interpretación que resulte menos restrictiva de los  derechos establecidos en ellos. Cláusula de favorabilidad en la interpretación de los derechos  a que aluden los tratados de derechos humanos  conocida también como  principio pro homine,  que  tanto la jurisprudencia de la Comisión Interamericana, como de la Corte Constitucional  ha aplicado en repetidas ocasiones.

La Corte Constitucional en efecto ha hecho referencia a dicha cláusula de favorabilidad en la interpretación de los derechos humanos  en relación con  el entendimiento de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia y su aplicación frente  a los  mandatos constitucionales  y ha señalado que frente a aquellos prevalecen las normas contenidas en la Constitución  cuando ellas ofrecen  mayores  garantías de protección  de los derechos  de las personas. 

Así,  por ejemplo, en la Sentencia C-251 de 1997  donde la Corte hizo la   revisión constitucional del Protocolo adicional a la Convención  Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, suscrito en San Salvador el 17 de noviembre de 1988, y de la Ley aprobatoria No. 319 del 20 de septiembre de 1996, por medio de la cual se aprueba dicho Protocolo,  se señaló  lo siguiente: 

“14- El artículo 4º consagra una regla hermenéutica que es de fundamental importancia, pues señala que no podrá restringirse o menoscabarse ninguno de los derechos reconocidos o vigentes en un Estado en virtud de su legislación interna o de convenciones internacionales, invocando como pretexto que el presente Protocolo no los reconoce o los reconoce en menor grado. Esta regla interpretativa ha sido denominada por la doctrina como la cláusula de favorabilidad en la interpretación de los derechos humanos, según la cual, en caso de conflictos entre distintas normas que consagran o desarrollan estos derechos, el intérprete debe preferir aquella que sea más favorable al goce de los derechos. Esta regla, cuya constitucionalidad y carácter vinculante en el ordenamiento colombiano ya ha sido reconocida por esta Corte en relación con otros convenios de derechos humanos, muestra además que el objeto del presente Protocolo no es disminuir sino aumentar las protecciones brindadas a los derechos económicos, sociales y culturales. 

15- En ese mismo orden de ideas, la Corte coincide con algunos de los intervinientes que señalan que, en virtud de la cláusula de favorabilidad en la interpretación de los derechos humanos, el artículo 5º no puede ser entendido como una norma que autoriza restricciones y limitaciones al goce y ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales, si en otros instrumentos inernacionales, o en la propia Constitución, tales derechos no tienen restricciones. Por ello, esta Corporación considera que este artículo está consagrando garantías suplementarias en relación con la eventual limitación de los derechos previstos en el Protocolo, puesto que señala que ésta sólo podrá efectuarse por normas legales, que tengan una finalidad particular, como es preservar el bienestar general dentro una sociedad democrática, y siempre y cuando se respete el contenido esencial de esos derechos. En tal entendido, la Corte considera que estas normas son exequibles.” 

De la misma manera en la Sentencia C-251 de 2002  donde se examinó la constitucionalidad  de la Ley 684  de 2001 la Corte advirtió que: 

“(N)o puede acudirse libremente a lo dispuesto en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, quienes (sic) no señalan términos perentorios, pues tales instrumentos condicionan su aplicación a la no suspensión de medidas más favorables o que ofrecen más garantías de protección de los derechos contenidos en ellos. Es decir, en tanto que ofrece una mayor seguridad a la persona, la regla contenida en el artículo 28 de la Constitución prevalece sobre los tratados internacionales.”  

Así las cosas  cuando  las normas constitucionales y legales  colombianas  ofrezcan una mayor protección al derecho fundamental de que se trate  éstas  habrán de primar sobre  el texto de los tratados internacionales, de la misma manera que siempre habrá de preferirse  en la interpretación de los mismos la hermenéutica que resulte menos restrictiva para la aplicación del derecho fundamental comprometido.

3.3  Los antecedentes,  contenido y alcance de las normas parcialmente  acusadas

3.3.1 El delito de genocidio en el ordenamiento internacional y en  la Legislación colombiana 

3.3.1.1 La Corporación ha recordado que el genocidio es considerado por la comunidad universal como un delito de Derecho Internacional, contrario al espíritu y a los fines que persigue las Naciones Unidas y que el mundo civilizado condena en su conjunto.

La palabra “genocidio” que denota el crimen internacional constituido por la conducta atroz de aniquilación sistemática y deliberada de un grupo humano  con identidad propia mediante la desaparición de sus miembros, nace como reacción contra los intentos nazis por exterminar a ciertos grupos étnicos y religiosos, como los judíos o los gitanos. 

Esas atrocidades llevaron al jurista Rafael Lemkin, en 1944, a inventar el neologismo “genocidio”, uniendo la palabra griega “genos” (raza) y el sufijo latino “cide” (matar). Y sirvieron de fundamento para la redacción de la “Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio” que la Asamblea General de las Naciones Unidas  aprobó mediante  Resolución 260ª de 9 de diciembre de 1.948 

En la aludida Convención, que fue  aprobada por  el Estado Colombiano mediante la Ley 28 de 1959 “las partes contratantes confirman que el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un delito de derecho internacional que ellas se comprometen a prevenir y a sancionar.” (Artículo 1º.)  

El artículo 2º. de la citada Convención  se señala que:

“Las Partes Contratantes se comprometen a adoptar,  con arreglo a sus Constituciones respectivas, las medidas legislativas necesarias para asegurar la aplicación  de las disposiciones de la presente Convención,  y especialmente a establecer sanciones penales eficaces, para castigar a las personas culpables de genocidio o de cualquier otro de los actos enumerados en el artículo III.”

En cuanto a qué se entiende por genocidio el artículo III de la citada Convención establece:

“...En la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrado con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal:

a) Matanza de miembros del grupo;
b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;
c) Sometimiento internacional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;
d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;
e) Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo.
...”

Dicha definición de genocidio es la misma que se establece en el Estatuto de la Corte Penal Internacional -incorporada al ordenamiento interno por Ley 742 del 5 de junio de 2002-  cuyo artículo 6° al respecto señala lo siguiente: 

Artículo 6 
Genocidio 
A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "genocidio" cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal: 
a) Matanza de miembros del grupo; 
b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; 
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; 
d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo; 
e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo. 

La Corte al  efectuar el examen de constitucionalidad del referido estatuto y de su ley aprobatoria  hizo énfasis en el elemento subjetivo especifico que esta ligado al delito de genocidio .

Al respecto la Corporación hizo las siguientes consideraciones en torno al alcance del artículo 6 que para efectos del presente proceso bien vale la pena recordar. Dijo la  Corte: 

“El artículo 6 del Estatuto de Roma adoptó en su totalidad la definición de genocidio establecida por la Convención para la Prevención y Represión del Genocidio de 1948. La definición de este crimen se basa en tres elementos:

1) Perpetrar actos contra un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal.

2) Tener la intención de destruir a dicho grupo, en parte o en su totalidad; y 

3) Cometer uno o más de los siguientes cinco actos respecto de los miembros del grupo:

i) Matanza;
ii) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros de un grupo;
iii) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;
iv) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno de un grupo;
v) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.

De conformidad con el Estatuto de Roma, así como con la Convención contra el Genocidio, éste crimen requiere un dolo especial, que lo distingue de otros crímenes contra la humanidad. Deberá demostrarse que la persona actuó con la intención de destruir un grupo “en su totalidad o en parte”, lo cual lleva, por ejemplo, a que un acto aislado de violencia racista no constituya genocidio, por ausencia de ese elemento intencional especial. De otro lado, no es necesario que se logre la destrucción completa del grupo, puesto que lo relevante es la intención de obtener ese resultado. Por la misma razón, tampoco se requiere que se realicen acciones de manera sistemática.

Aun cuando el Estatuto no resuelve el debate doctrinario sobre el número de muertes necesario para que se tipifique el genocidio, debe tenerse en cuenta que el factor numérico tiene relación en realidad con el dolus specialis del genocidio, no con su resultado. La intención debe estar dirigida a la eliminación de un grupo de personas. Por otra parte, la definición empleada en el Estatuto de los actos que constituyen genocidio, señala que no se requiere siquiera el homicidio de una sola persona para se reconozca la existencia de genocidio, ya que actos como el sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial, o la adopción de medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno de un grupo, se encuentran dentro de la definición establecida por el derecho penal internacional.
(…)
Por lo anterior, encuentra la Corte que el artículo 6 del Estatuto, reafirma la inviolabilidad del derecho a la vida (artículo 11, CP), protege el pluralismo en sus diferentes manifestaciones (artículo 1 CP), y garantiza el cumplimiento de los compromisos internacionales adquiridos por Colombia (artículo 9, CP) al ratificar la Convención de Genocidio y otros instrumentos internacionales para la protección de los Derechos Humanos, así como de los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos I y II de 1977.”

3.3.1.2 En el ámbito interno cabe hacer énfasis en que la tipificación del delito de genocidio no obedece exclusivamente al cumplimiento de los compromisos internacionales  a que se ha hecho referencia o al acatamiento  de normas que como la prohibición del exterminio selectivo hacen parte del ius cogens, sino que halla fundamento  en la Constitución misma, la cual reconoce el derecho a la vida como inviolable (art. 11 C.P.) al tiempo que impone al estado  el deber de garantizar la diversidad étnica y cultural (art. 7 C.P.), la libertad religiosa (art. 19 C.P.), el derecho de asociación (art. 38 C.P.), la conformación  de movimientos o grupos políticos  (art. 40-3 C.P.) y proscribe la discriminación por razones de raza, sexo, origen nacional, lengua, religión, opinión política o filosófica (art 13 C.P.).

Ahora bien, en  ese orden de ideas en la legislación penal Colombiana el artículo 322A de la Ley 589 del 2000  “"Por medio de la cual se tipifica el genocidio, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado y la tortura; y se dictan otras disposiciones" tipificó por primera vez esa conducta  como delito. 

No sobra precisar que a diferencia de la regulación internacional sobre genocidio, el artículo 322A de la Ley 589 del 2000, extendió el ámbito del tipo penal al genocidio de los grupos políticos 

Un texto similar fue introducido en el artículo 101 de la Ley 599 de 2000, en el cual se contiene la expresión “grave” acusada por el actor en el presente proceso. Dicho artículo hace parte del  capítulo primero   del Título I del  Libro segundo  del Código Penal. 

De acuerdo con dicho artículo,  “el que con el propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial, religioso o político, por razón de su pertenencia al mismo, ocasionare la muerte de sus miembros, incurrirá en prisión de treinta (30) a cuarenta (40) años; en multa de dos mil (2.000) a diez mil (10.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de quince (15) a veinte (20) años”.

La pena será de prisión de diez (10) a veinticinco (25) años, la multa de mil (1.000) a diez mil (10.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes y la interdicción de derechos y funciones públicas de cinco (5) a quince (15) años cuando con el mismo propósito se cometiere cualquiera de los siguientes actos:

1. Lesión grave a la integridad física o mental de miembros del grupo.
2. Embarazo forzado.
3. Sometimiento de miembros del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial.
4. Tomar medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo.

La norma diferencia pues dos categorías de sanciones: una, la que castiga los atentados homicidas contra los miembros de los grupos a que ella alude (primer inciso, -que el Legislador considera deben ser sancionados con una pena mayor- y otra, la que castiga actos diferentes al homicidio que por su  entidad sobre el destino del grupo deben igualmente ser penalizados como genocidio así sea con una pena menor (segundo inciso). 

Cabe precisar, de otra parte, que el artículo 25-5, literal a)  de la Ley 200 de 1995 -anterior Código Disciplinario- estableció  dentro de las faltas disciplinarias gravísimas la conducta de quien “con intención de destruir total o parcialmente a un grupo étnico, social o religioso: Realice matanza o lesión grave a la integridad física de los miembros del grupo”. A su vez en el literal a) del numeral 5 del artículo 48  de la Ley 734 de 2002  se incluyó igualmente dentro de  las faltas gravísimas en el régimen disciplinario vigente  la de producir -con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial, religioso, político o social- la lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo.

Igualmente que en relación con la expresión “grave”, contenida en el  numeral 5 ), literal a )   del artículo 25 de la Ley 200 de 1995,  la Corte se pronunció  en la  sentencia C-181 de 2002 donde declaró su inexequibilidad. Posteriormente  en la sentencia C-1076 de 2002 respecto de la misma expresión contenida en el literal a ) del numeral 5 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002  decidió estarse a lo resuelto  en la sentencia C-181 de 2002 por considerar que se configuraba en esas circunstancias el fenómeno de la cosa juzgada material.

Las razones que llevaron a la Corte  a declarar la  inexequibilidad  referida fueron las siguientes:

“Por otro lado, el señor Procurador solicita a la Corte declarar inexequibles las expresiones “grave” y “ejecutado en asalto”, contenidas en el numeral 1º del literal a) del numeral 5º del artículo 25, por considerar que dichos elementos del tipo podrían dejar sin protección efectiva a los sujetos amparados por la norma. En efecto, sostiene que la calificación del daño y la condición impuesta al agente del delito para que sólo se entienda por genocidio la conducta cometida en asalto podrían conducir a la impunidad de la falta pues cualquier agresión a la población, ejecutada en cualquier momento, es susceptible de ser sancionada por el Estado.

“En relación con el elemento de la gravedad, podría argüirse que su consagración en el tipo disciplinario se ajusta, precisamente, a la calificación de gravísima que tiene la falta. En este sentido, dicho elemento se constituiría en pieza determinante para ubicar la conducta dentro de aquellas que merecen el tipo de sanciones más severas que consagra el régimen.

“No obstante, tal como lo sostiene el demandante, la gravedad de la falta comporta un elemento restrictivo de la sanción que hace suponer que su levedad exoneraría de responsabilidad al sujeto activo del genocidio. Pues bien, para la Corte dicha objeción es plenamente válida, sobre todo en tratándose de normas de naturaleza disciplinaria a las cuales, como se dijo, les son aplicables principios relativos al buen funcionamiento de la administración pública. 

“En efecto, de considerarse que sólo las lesiones graves constituyen falta disciplinaria en el contexto de las conductas constitutivas de genocidio, se estarían desconociendo los principios generales sobre los que se sustenta el régimen disciplinario, los cuales tienden a garantizar que todo funcionario o agente del Estado actúe con diligencia y cuidado en el ejercicio de sus funciones. No puede considerarse en dicho contexto, que las faltas leves son permitidas o toleradas por el régimen disciplinario, tal como parece desprenderse de la redacción de la norma. En vista de lo anterior, la expresión “grave” deberá ser retirada del ordenamiento, ya que con ella también se vulnera el artículo 12 de la Constitución Política que prohíbe los tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.”

3.3.2 Los delitos de tortura y de tortura en persona protegida en el ordenamiento internacional y en la legislación colombiana 

3.3.2.1 Ha recordado la Corte  que el objetivo de prevenir y sancionar la tortura, se erige para los Estados y las sociedades democráticas en un imperativo ético y jurídico, en tanto dicha práctica contradice la condición esencial de dignidad del ser humano, su naturaleza y los derechos fundamentales que se predican inherentes a la misma, por lo que la misma está expresamente proscrita en el ordenamiento internacional. 

Así se desprende claramente de,  entre otros,  i) el artículo 5º de la Declaración Universal de Derechos Humanos, ii) el artículo 7º del Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos, iii) el artículo 5.2. de la Convención Americana de Derechos Humanos, iv) el artículo I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre,  v) el artículo 3°, común a los Convenios de Ginebra, relativo a la protección contra la tortura en personas protegidas por el derecho internacional en caso de conflicto armado. 

La tortura ha sido en este sentido objeto de diversos instrumentos internacionales tendientes a prevenirla y sancionarla,  dentro de los que cabe recordar particularmente  i) la Declaración sobre la protección de todas  las  personas  contra  la  tortura  y  otros  tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes;  ii) la Convención contra la tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes; iii)  La Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura iv) el Estatuto de la Corte Penal Internacional. 

Cabe precisar que  en relación con la definición  del delito de tortura los referidos instrumentos internacionales no han adoptado una definición constante.

Así  en la Declaración   de la Asamblea  General de las Naciones Unidas  de 1975 sobre la Protección de Todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes    se señaló lo siguiente: 

“Artículo 1
1. A los efectos de la presente Declaración, se entenderá por tortura todo acto por el cual un funcionario público, u otra persona a instigación suya, inflija intencionalmente a una persona penas o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidar a esa persona o a otras. No se considerarán tortura las penas o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de la privación legítima de la libertad, o sean inherentes o incidentales a ésta, en la medida en que estén en consonancia con las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos”.

Posteriormente en  la  Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes del  10 de diciembre de 1984, -aprobada  en Colombia por la Ley 170 de 1986- se definió la tortura de la siguiente manera:

“Artículo 1
1. A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término "tortura" todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas. 
2. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance.”

Por su parte el artículo 2º de la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura  suscrita en la ciudad de Cartagena de Indias el 9 de diciembre de 1985 y aprobada mediante la Ley 409 de 1997 definió dicha conducta  de la siguiente manera: 

“Artículo 2
Para los efectos de la presente Convención se entenderá por tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica. 
No estarán comprendidos en el concepto de tortura las penas o sufrimientos físicos o mentales que sean únicamente consecuencia de medidas legales o inherentes a éstas, siempre que no incluyan la realización de los actos o la aplicación de los métodos a que se refiere el presente artículo.” 

Por su parte el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional  del 17 de julio de 1998   aprobado mediante la Ley 742 de 2002, trae para los efectos del mismo la siguiente definición de tortura:   

Artículo 7   Crímenes de lesa humanidad 
1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: 
f) Tortura; (…)
2. A los efectos del párrafo 1: 
e) Por "tortura" se entenderá causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas; 

Para los efectos de la presente sentencia cabe señalar que, como ya lo explicó la Corte en la Sentencia C-1076 de 2002,  el instrumento internacional  a tomar en cuenta, en virtud de la aplicación  en esta materia del principio pro homine  que impone que siempre habrá de preferirse la hermenéutica que resulte menos restrictiva de los  derechos establecidos en ellos, es el que se contiene en la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura.  

Téngase en cuenta al respecto que  dicha Convención no solamente es el texto que mayor protección ofrece a los derechos de las personas  víctimas de tortura  sino que  los demás instrumentos internacionales a que se ha hecho referencia  dejan claramente a salvo la aplicabilidad de la referida Convención Interamericana. 

Así, el numeral 2 del artículo 1°  de la  Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes  señala que dicho artículo en que se define lo que se entiende por tortura para dicha Convención  suscrita  antes de la Convención Interamericana “se entenderá sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance”. Es decir que el texto de la Convención Interamericana prima en esas circunstancias. 

A su vez  el artículo 10  del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional señala que “Nada de lo dispuesto en la presente parte  se interpretará en el sentido de que limite o menoscabe de alguna manera las normas existentes o en desarrollo de derecho internacional para fines distintos del presente Estatuto”. Es decir que el hecho de que en dicho estatuto -cuya aprobación por Colombia es la más reciente- figure una disposición que no es coincidente con  la definición de tortura establecida en la Convención Interamericana, en nada impide que se tome en cuenta el contenido más garantista que se establece en la referida Convención en  cuanto al delito de tortura. 

3.3.2.2. En el orden interno  cabe recordar  que no solamente Colombia es un Estado Social de Derecho, fundado en el respeto de la dignidad humana (art 1° C.P.), sino que  el artículo 12 de la Constitución señala claramente que “Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”.

En relación con dicho artículo ha dicho la Corte que éste está íntimamente ligado con la afirmación de la dignidad humana como eje del ordenamiento constitucional. Al respecto se ha señalado que :  

“El hombre es un fin en sí mismo. Su dignidad depende de la posibilidad de autodeterminarse (C.N. art.16). Las autoridades están precisamente instituidas para proteger a toda persona en su vida, entendida en un sentido amplio como “vida plena”. La integridad física, psíquica y espiritual, la salud, el mínimo de condiciones necesarias para la existencia digna, son elementos constitutivos de una vida íntegra y presupuesto necesario para la autorealización individual y social...” 

Así mismo que: 

“La dignidad humana y la solidaridad son principios fundantes del Estado social de derecho. Las situaciones lesivas de la dignidad de la persona repugnan al orden constitucional por ser contrarias a la idea de justicia que lo inspira. La reducción de la persona a mero objeto de una voluntad pública o particular (v.gr. esclavitud, servidumbre, destierro), los tratos crueles inhumanos o degradantes (C.N. art.12) ...son conductas que desconocen la dignidad humana...” 

Ahora bien, en  la Legislación penal colombiana el delito de tortura se encuentra tipificado desde el Decreto 100 de 1980, cuyo artículo  279 era del siguiente tenor:

Art. 279 El que someta  a otro a tortura  física o  moral, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, siempre que el hecho no constituya delito  sancionado  con pena mayor. 

Dicho artículo fue subrogado por el Decreto 180 de 1988 artículo 24  (adoptado como legislación permanente  por el D. E.  2666 de 1991 art. 4 ) que señaló lo siguiente:

  Artículo 24. El artículo 279 del Código Penal quedará así: 
 
Art. 279 El que someta otra persona a tortura  física o  síquica, incurrirá en prisión de cinco (5) a diez (10) años, siempre que el hecho no constituya delito  sancionado  con pena mayor. 

Posteriormente el artículo 6 de la Ley 589 de 2000 modificó el artículo 279 del Código Penal en los siguientes términos: 

ARTICULO 6o. El artículo 279 del Código Penal quedará así: 
 
ARTICULO 279. Tortura. El que inflija a una persona dolores o sufrimientos graves, físicos o psíquicos, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o confesión, de castigarla por un acto por ella cometido o que se sospeche que ha cometido o de intimidarla o coaccionarla por cualquier razón que comporte algún tipo de discriminación incurrirá en prisión de ocho a quince años, multa de ochocientos (800) a dos mil (2.000) salarios mínimos legales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad. 
 
En la misma pena incurrirá el que ocasione graves sufrimientos físicos con fines distintos a los descritos en el inciso anterior. 
 
No se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas.

A su vez en la Ley 599  de 2000 -Código Penal-  se introdujo en el  capítulo V sobre “delitos contra la autonomía personal”  del Titulo III, sobre “delitos contra la libertad individual y otras garantias” la siguiente descripción típica donde se  contiene la expresión “graves” que acusa el actor en el presente proceso: 

ARTICULO 178. TORTURA. El que inflija a una persona dolores o sufrimientos graves, físicos o psíquicos, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o confesión, de castigarla por un acto por ella cometido o que se sospeche que ha cometido o de intimidarla o coaccionarla por cualquier razón que comporte algún tipo de discriminación incurrirá en prisión de ocho a quince años, multa de ochocientos (800) a dos mil (2.000) salarios mínimos legales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad. 
 
En la misma pena incurrirá el que cometa la conducta con fines distintos a los descritos en el inciso anterior. 
 
No se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o inherente a ellas. 

Cabe destacar que en  la Ley 599 de 2000 el Legislador decidió introducir en el Libro Segundo “sobre los delitos en particular” un título específico  relativo a los delitos contra personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario.

Como se desprende de los antecedentes de dicha norma la voluntad del Legislador fue la de manifestar la voluntad del Estado colombiano de atender  los compromisos internacionales ligados a la aplicación del Derecho Internacional Humanitario  y en particular de los Convenios I, II, III y IV de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales I y II de 1977 .

Así en dicho título se establecieron, entre otros, como delitos el homicidio en persona protegida (art. 135), las lesiones en persona protegida (art. 136),  la tortura en persona protegida  (art. 137), el acceso carnal violento en persona protegida (art. 138), los actos sexuales violentos en persona protegida (art. 139), la prostitución forzada o esclavitud sexual (art. 141), la perfidia (art. 143), los actos de terrorismo (art. 144), los actos de barbarie (art. 145), los  tratos inhumanos  y degradantes y experimentos biológicos en persona protegida (art. 146), la  toma de rehenes (art. 148). 

Por personas protegidas conforme al derecho internacional humanitario se entiende según el artículo 135  de la Ley 599 de 2000 a:  i) Los integrantes de la población civil; ii) Las personas que no participan en hostilidades y los civiles en poder de la parte adversa; iii) Los heridos, enfermos o náufragos puestos fuera de combate; iv) El personal sanitario o religioso; v) Los periodistas en misión o corresponsales de guerra acreditados; vi) Los combatientes que hayan depuesto las armas por captura, rendición u otra causa análoga; vii) Quienes antes del comienzo de las hostilidades fueren considerados como apátridas o refugiados; viii) Cualquier otra persona que tenga aquella condición en virtud de los Convenios I, II, III y IV de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales I y II de 1977 y otros que llegaren a ratificarse. 

Ahora bien, en materia de tortura en persona protegida el artículo 137 de la Ley 599 de 2000 -donde se contiene igualmente la expresión graves acusada por el actor-  señala que “el que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, inflija a una persona dolores o sufrimientos graves, físicos o síquicos, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o confesión, de castigarla por un acto por ella cometido o que se sospeche que ha cometido, o de intimidarla o coaccionarla por cualquier razón que comporte algún tipo de discriminación, incurrirá en prisión de diez (10) a veinte (20) años, multa de quinientos (500) a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de diez (10) a veinte (20) años.” 

Dicho artículo  establece pues la misma definición de tortura que la contenida en el artículo  178 de la Ley 599 de 2000 pero la  tipifica  de manera específica para el caso de las personas protegidas por el derecho internacional y señala una pena mayor.

4.	Análisis de los cargos	

4.1 Análisis de los cargos formulados en contra de la expresión “grave” contenida en el artículo 101 de la Ley 599 de 2000 

Para el actor con la inclusión de la expresión “grave” en el artículo 101 que tipifica el delito de genocidio  i) se contradicen las normas internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, así como  el principio pro homine que obliga  optar por la interpretación más favorable a los derechos fundamentales; ii) se limitó la protección que  de acuerdo con las los artículos 2, 4, 5, 12,  13, 28 y 107  superiores  es debida sin ninguna  distinción ni discriminación a la vida, a la integridad, a la dignidad y a la autonomía de todas  las personas, así como a su libertad y al derecho de pertenecer a determinados movimientos políticos; iii) los bienes jurídicos que se busca proteger con la tipificación del delito de genocidio  resultan desprotegidos al permitirse que quienes califiquen la  conducta puedan a su arbitrio calificarlos de leves y así dejar en la impunidad conductas que por esa vía se convertirían en atípicas; iv) Destaca  de otra parte que  ya la Corte en la sentencia C-181 de 2002 declaró  la inexequibilidad de la expresión “grave”  contenida en el artículo 25 de la Ley 200 de 1995  y afirma que los considerandos de la referida sentencia  respecto de la falta disciplinaria allí tipificada  son completamente aplicables en el presente caso. 

Al respecto la Corte constata  que como se desprende  de los apartes preliminares de esta sentencia no existe ninguna contradicción entre las normas internacionales que definen el delito de genocidio -que se contienen en   la Convención para la prevención y  sanción del delito de genocidio y en el artículo 6 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional- y el artículo 101 de la Ley 599 de 2000 en cuanto a la inclusión en dicho texto legal de la expresión grave para calificar  el tipo de lesión que se considera  constitutiva de dicha conducta.

Es claro, en efecto, que tanto  en dichos textos internacionales como en el artículo 101 en que se contiene la expresión acusada  se hace referencia al carácter grave de las lesiones que puedan infligirse a los miembros de un grupo  para tipificar el delito de genocidio y en este sentido mal puede considerarse que el Legislador desconoció  en este caso el mandato contenido en el artículo 93 superior que señala que los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Así como que los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

Si bien ello no sería óbice para declarar la inexequibilidad de la referida expresión, si en el ordenamiento constitucional interno existieran disposiciones que llevaran a una interpretación más favorable para  la protección de los derechos que ampara el tipo penal aludido, en el presente caso ello no es así.  En efecto,  como pasa a explicarse, son las lesiones graves a que aluden los textos internacionales reseñados las que resultan compatibles con la intencionalidad específica que se encuentra a la base de la conducta genocida a saber  la voluntad de destruir el grupo “en su totalidad o en parte” y desde esta perspectiva mal puede entenderse que con la inclusión por el Legislador de la expresión “grave” los bienes jurídicos que  la tipificación del delito de genocidio busca proteger   se vean desprotegidos, o pueda entenderse que el legislador estableció en este caso algún tipo de discriminación contraria a la Constitución.  

Al respecto cabe recordar que el bien jurídico que se busca proteger al penalizar el genocidio, no es tan sólo la vida e integridad sino el derecho a la existencia misma de los grupos humanos, sin supeditarlo a su nacionalidad, raza, credo religioso o político. Así mismo que el delito de genocidio supone  el elemento intencional especial a saber la destrucción total o parcial  del grupo humano de que se trate.

Dicho bien jurídico específico y dicha intencionalidad igualmente específica hacen que de la misma manera que no cualquier agresión racista pueda considerarse como genocidio, no toda lesión  a la integridad física o mental de los miembros del grupo deba  calificarse como tal. 

En  ese orden de ideas asiste razón al señor Procurador cuando pone de presente que son las lesiones  graves y no las leves, las que tienen eficacia para lesionar o poner en peligro los bienes jurídicos que se busca proteger con la tipificación del delito de genocidio y que  no sería razonable que el legislador penalizara como genocidio actos ajenos a su esencia, que no es otra que la destrucción deliberada de un grupo humano que tenga una identidad definida. 

En esa medida la simple  existencia del elemento subjetivo del tipo penal genocidio, -sin que  la conducta que se desarrolle sea  consecuente con la intención, por  carecer  en sí misma  de eficacia para obtener dicho resultado-, no puede llevar a la conclusión de que necesariamente el legislador deba tipificar como una de las modalidades de genocidio  cualquier  lesión  a la integridad física o mental de los miembros del grupo sea este nacional, étnico, religioso o político.

Si bien la Corte en la sentencia C- 578 de 2002 precisó  que no es necesario que el resultado querido por el genocida -a saber la destrucción total del grupo- se produzca para que determinadas conductas se tipifiquen como genocidio, es claro que para que la Ley penalice una conducta de esta manera  es necesario que  la actuación que se sanciona pueda en sí misma conducir a dicho resultado y esté en posibilidad real de amenazar el bien jurídico que se pretende proteger. 

En ese orden de ideas es claro que los bienes jurídicos que se pretende proteger con la tipificación del delito de genocidio a saber la vida e integridad personal de los miembros del grupo no resultan desprotegidos, con el hecho de que el Legislador  haya señalado que solo las lesiones graves  a los miembros del grupo comportan la configuración del delito de genocidio.  

No solo son ese tipo de lesiones las que tienen la aptitud para afectar o poner en peligro  el bien jurídico vida, sino que ha  de tenerse en cuenta  que  en el mismo título sobre I sobre “delitos contra la vida y la integridad personal” el Código Penal tipifica  en el capítulo III “de las lesiones personales”  en los artículos 111 a 121 toda una serie de delitos atinentes a  diferentes formas de lesiones que puedan ser inflingidas a una persona y en este sentido es claro que en manera alguna las lesiones que  se causen a uno o a más  miembros de un grupo que no lleguen a  configurar el delito de genocidio quedan impunes, pues bien pueden ser objeto de  sanción penal  acudiendo a  dichos artículos.  

Debe precisar la Corte por lo demás  que si bien la Corporación en la Sentencia C-181 de 2002   declaró la inexequibilidad de la expresión “grave” contenida en el literal a) del numeral 5 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995  y posteriormente decidió “Estarse a lo resuelto” en la referida sentencia en relación con la acusación formulada contra la misma expresión contenida en el literal a) del numeral 5 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 respecto de las faltas disciplinarias en ellos regulados, las consideraciones hechas en dichas sentencias no pueden entenderse automáticamente  aplicables para el análisis  de la tipificación del delito de genocidio en el Código Penal.

Recuérdese que el alcance de dichas normas disciplinarias no era  el de tipificar el delito de genocidio sino de establecer como falta gravísima las conductas  allí descritas en el contexto específico  que corresponde al derecho disciplinario que  pretende garantizar “la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo”; cometido éste que se vincula de manera íntima al artículo 209 de la Carta Política  y al cumplimiento de los principios de “igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad” a que hace referencia la norma constitucional.

Téngase en cuenta  en este sentido que la Corporación en la referida  sentencia C-181 de 2002  hizo énfasis en que su decisión se fundamentaba en el carácter específico del derecho disciplinario. 

Dijo la Corte:  

“No obstante, tal como lo sostiene el demandante, la gravedad de la falta comporta un elemento restrictivo de la sanción que hace suponer que su levedad exoneraría de responsabilidad al sujeto activo del genocidio. Pues bien, para la Corte dicha objeción es plenamente válida, sobre todo en tratándose de normas de naturaleza disciplinaria a las cuales, como se dijo, les son aplicables principios relativos al buen funcionamiento de la administración pública. 

“En efecto, de considerarse que sólo las lesiones graves constituyen falta disciplinaria en el contexto de las conductas constitutivas de genocidio, se estarían desconociendo los principios generales sobre los que se sustenta el régimen disciplinario, los cuales tienden a garantizar que todo funcionario o agente del Estado actúe con diligencia y cuidado en el ejercicio de sus funciones. No puede considerarse en dicho contexto, que las faltas leves son permitidas o toleradas por el régimen disciplinario, tal como parece desprenderse de la redacción de la norma. En vista de lo anterior, la expresión “grave” deberá ser retirada del ordenamiento, ya que con ella también se vulnera el artículo 12 de la Constitución Política que prohíbe los tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.”

La Corte destaca igualmente que la tipificación de una conducta en  el derecho penal  involucra un conjunto de presupuestos que exigen  la descripción detallada los elementos conformantes del tipo penal de que se trate, de manera que, sujeto activo, conducta, intención, sujeto pasivo y circunstancias llevan en el procedimiento penal a una exhaustiva delimitación legal de las conductas; mientras que en la definición de las faltas disciplinarias, entran en juego, elementos propios de la función pública que interesan por sobre todo a contenidos político-institucionales orientados a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor público o al particular que cumple funciones públicas.   

En este sentido si los presupuestos de una correcta administración pública son la diligencia, el cuidado y la corrección en el desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurídica no podría ser otra que la necesidad de castigo de las conductas que atentan contra tales presupuestos, y en el caso específico de las conductas a que aluden los artículos 25 numeral 5 literal a) de la ley 200 de 1997 y 48 numeral 5 literal a) de la Ley 737 de 2000 la sola intencionalidad que en ellas se señala independientemente de la gravedad de las lesiones que puedan ocasionarse comportan su calificación como falta gravísima como lo señaló la Corte en las sentencias C-801  y C-1076 de 2002.

Ello no es así para el derecho penal y en consecuencia  es claro que no pueden entenderse aplicables al presente caso las consideraciones hechas por la Corte en relación con el alcance de las normas disciplinarias a que se aludió en las  referidas sentencias.

Así las cosas, ha de concluirse que, i) por no desconocerse en este caso los tratados internacionales ratificados por Colombia en materia de derechos humanos ii) ni  desprotegerse los bienes jurídicos que se pretenden amparar con el referido delito, iii) ni resultar aplicables en materia penal  los mismos criterios que  fundamentan la imposición de sanciones en materia disciplinaria,  no asiste razón al actor en relación con la acusación que formula  a partir de estos supuestos en contra de la expresión “grave” contenida en  el artículo 101 de la Ley 599 de 2000,  por lo que la Corte frente a los cargos formulados declarará la exequibilidad de dicha expresión y así lo señalará en la parte resolutiva de esta sentencia. 

4.2   Análisis de los cargos formulados en contra de la expresión “graves” contenida en el artículo 137 de la Ley 599 de 2000  que tipifica el delito de tortura en persona protegida  así como  en el artículo 178 de la misma ley  que tipifica el delito de tortura 

Para el actor con la expresión “graves”  contenida en el artículo 178 de la Ley 599 de 2000  que tipifica el delito de tortura así como  en el artículo 137 de la misma ley  que tipifica el delito de tortura en persona protegida  i) se desconocieron por el Legislador las normas internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad y en particular la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura, así como  el principio pro homine que obliga  optar por la interpretación más favorable a los derechos fundamentales; ii) se limitó la protección que  de acuerdo con la Constitución es debida sin ninguna  distinción ni discriminación a  la integridad, a la dignidad y a la autonomía de todas  las personas; iii) al tiempo que los bienes jurídicos que se busca proteger con la tipificación de los delitos de tortura y de tortura en persona protegida  resultan desamparados al permitirse que quienes califiquen la  conducta puedan a su arbitrio calificarlos de leves y así dejar en la impunidad conductas que por esa vía se convertirían en atípicas.

Al respecto la Corte constata que en el presente caso y contrariamente a lo que se señaló para el delito de genocidio, es clara la contradicción entre  el texto de  los artículos 173 y 178 de la Ley 599 de 2000 -que tipifican respectivamente los delitos de tortura en persona protegida y tortura- y  la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura, instrumento internacional que  en armonía con el artículo 93 superior y el principio pro homine es el  que corresponde tomar en cuenta  en este caso como se explicó en los apartes preliminares de esta sentencia . 

En efecto en dicho instrumento internacional aprobado mediante la Ley 409 de 1997 no solamente se excluye la expresión “graves”  para efectos de la definición de lo que se entiende por tortura,   sino que se  señala claramente que se entenderá como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica.  Es decir que de acuerdo con la Convención Interamericana configura el delito de tortura cualquier acto que en los términos y para los fines allí señalados atente contra la autonomía personal, incluso si el mismo no causa  sufrimiento o dolor. 

En ese orden de ideas en la medida en que  tanto en el artículo 137 como en el artículo 138  de la Ley 599 de 2000 el Legislador al regular respectivamente los delitos de tortura en persona protegida y de tortura,  incluyó en la definición de estas conductas  la expresión graves  para calificar los  dolores o sufrimientos físicos o psíquicos  que se establecen como elementos de la tipificación de los referidos delitos, no cabe duda  de que desconoció abiertamente  la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura y consecuentemente  vulneró  el artículo 93 superior. 

A ello cabe agregar que como lo señala el señor Fiscal General de la Nación  en relación con la tortura  el artículo 12 constitucional no establece ningún tipo de condicionamiento. 

Recuérdese que el contenido que el Constituyente dio al artículo 12 de la Carta, corresponde a la consagración de un derecho que no admite restricciones que lo conviertan en relativo y que a  la prohibición que consagra la norma superior citada, -dirigida  en este sentido a cualquier persona sea agente estatal o particular- subyace el reconocimiento y protección al principio fundamental de dignidad humana como fuente de todos los derechos.

La Corte debe reiterar en ese orden de ideas que los principios y valores supremos así como los derechos fundamentales que hacen de la dignidad de las personas el eje central de las reglas de convivencia consagradas en la Carta Política de 1991, se erigen en límites constitucionales de las competencias de regulación normativa  que incumben al Congreso como titular de  la cláusula general de competencia de modo que, so pretexto del ejercicio de la potestad de configuración legislativa, no le es dable desconocer valores que, como la vida, la integridad personal y la proscripción de todo tipo de discriminación respecto de los derechos inalienables de las personas, de acuerdo a la Carta Política, son principios fundantes de la organización social y política, pues así lo proclama el Estatuto Superior.

Así las cosas ha de señalarse que asiste razón  al actor en relación con la acusación que formula en contra de la expresión “graves” contenida en los artículos 173 y 178 de la Ley 599 de 2000,    por lo que la Corte declarará la inexequibilidad de dichas expresiones  contenidas  en los referidos artículos  y así lo señalará en la parte resolutiva de esta sentencia. 

En conclusión, la Corte procederá a declarar la exequibilidad de la expresión “grave” contenida en el numeral 1 del segundo inciso del artículo 101 de la Ley 599 de 2000  que tipifica el delito de genocidio por cuanto en ese caso  frente a dicho delito autónomo i)  no se desconocen las normas internacionales que definen el delito de genocidio -que se contienen en   la Convención para la prevención y  sanción del delito de genocidio y en el artículo 6 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional- ii) ni  se desprotegen los bienes jurídicos que se pretenden amparar con el referido delito, iii) ni resultan aplicables en materia penal  los mismos criterios que  fundamentan la imposición de sanciones en materia disciplinaria. 

Por el contrario la Corte declarará la inexequibilidad de la expresión “graves” contenida en el artículo 137 de la Ley 599 de 2000 que tipifica el delito de tortura en persona protegida  y 178 de la misma ley que tipifica el delito de tortura por cuanto i) con ella se vulnera claramente la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura y consecuentemente el artículo 93 superior y por cuanto  ii) el artículo 12 constitucional no hace ninguna distinción sobre la prohibición de la tortura que se fundamenta además en el respeto de la dignidad humana (art. 1 C.P.). 

VII.	DECISION

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, 

R E S U E L V E:

Primero.-  Declarar  EXEQUIBLE, por los cargos formulados, la expresión “grave” contenida en el numeral 1 del segundo inciso del artículo 101 de la Ley 599 de 2000  “por la cual se expide el Código Penal.

Segundo.- Declarar INEXEQUIBLE la expresión “graves” contenida en el artículo 137 de la Ley 599 de 2000  “por la cual se expide el Código Penal.

Tercero.- Declarar INEXEQUIBLE la expresión “graves” contenida en el primer inciso del artículo 178 de la Ley 599 de 2000  “por la cual se expide el Código Penal”. 

Notifíquese, comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

JAIME ARAUJO RENTERIA
Presidente
CON SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO 

ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
CON SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado

RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado

MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado

HUMBERTO SIERRA PORTO
Magistrado

ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado

CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General

LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

HACE CONSTAR:

Que el H. Magistrado doctor JAIME CORDOBA TRIVIÑO, no firma la presente sentencia por cuanto le fue aceptado impedimento para intervenir en la presente decisión.

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
SECRETARIA GENERAL

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO ALFREDO BELTRÁN SIERRA, EN RELACIÓN CON LA SENTENCIA C-148 DE 22 DE FEBRERO DE 2005 (Expediente D-5328).

GENOCIDIO-Distinción entre lesiones graves y leves/GENOCIDIO-Dosificación de la pena según la gravedad de las lesiones (Salvamento parcial de voto)

Resulta inaceptable la distinción entre lesiones graves y lesiones leves a la integridad física o mental para disminuir la pena en este último caso a quienes incurran en el gravísimo delito de genocidio, hoy reprimido por la legislación universal.

TORTURA-Personas protegidas por el Derecho Internacional en conflictos armados (Salvamento parcial de voto)

TORTURA-Prohibición de tolerancia a la luz de instrumentos internacionales (Salvamento parcial de voto)

Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte Constitucional, me veo precisado a salvar parcialmente el voto en relación con lo decidido en la Sentencia C-148 de 22 de febrero del año en curso, por las razones que a continuación se expresan:

1. En la sentencia aludida se declara inexequible la expresión “graves” contenida en el artículo 137 de la Ley 599 de 2000, y la misma expresión contenida en el inciso 1º del artículo 178 de la misma Ley, por la cual fue expedido el Código Penal, decisiones que comparto.

2. No obstante en el numeral 1º de la parte resolutiva de la sentencia aludida se declara exequible la imposición de la pena establecida en el inciso 2º del artículo 101 del Código Penal para quienes incurran en el delito de genocidio, cuando con el propósito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial, religioso o político, por razón de su pertenencia al mismo, causen “lesión grave a la integridad física o mental de miembros del grupo”.

A mi juicio, las mismas razones que llevaron a declarar la inexequibilidad parcial de los artículos 137 y 178 del Código Penal, conducen a la inexequibilidad parcial del artículo 101 de ese Código.  En efecto, si el artículo 12 de la Constitución Política establece de manera clara y sin distinción alguna la prohibición de infligir a cualquier persona tratos crueles, inhumanos o degradantes y proscriben toda forma de tortura, resulta inaceptable la distinción entre lesiones graves y lesiones leves a la integridad física o mental para disminuir la pena en este último caso a quienes incurran en el gravísimo delito de genocidio, hoy reprimido por la legislación universal.

Resulta por completo inaceptable que se declare acorde con la Constitución Política que se disminuya la pena a quien con el propósito de distribuir total o parcialmente un grupo humano cause lesiones físicas o psíquicas a cualquiera de los miembros que lo conforman.  Esto significa, ni más ni menos que calificar para efectos punitivos en forma benigna la conducta del genocida, según que su censurable actividad culmine con la muerte de la víctima o con lesiones graves o leves. En este caso, la Constitución Política no hace ninguna distinción y, al contrario, ese tratamiento benevolente a mi manera de ver desconoce no solo el artículo 12 de la Constitución Política, sino además se encuentra en pugna con el artículo 5º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 7º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 5.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el artículo 1º de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el artículo 3º común de los Convenios de Ginebra, relativo este último a la protección contra la tortura de personas protegidas por el Derecho Internacional en el caso de un conflicto armado.

Así mismo, la aludida distinción de resultado entre causar lesiones graves o lesiones leves en el delito de genocidio, conduce a desconocer el alcance de la “Declaración sobre Protección de todas las personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”, que impone al Estado considerar como una ofensa a la dignidad humana cualquier acto de tortura o trato cruel, inhumano o degradante pues se considera que quien ellos incurre viola los derechos humanos y las libertades fundamentales que proclama la Declaración Universal de Derechos Humanos, razón por la cual el artículo 3º de esa convención contra la tortura, le impone al Estado la prohibición de permitirla o tolerarla, aún en el caso de circunstancias excepcionales “tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública”, pues nada lo justifica. 

Fecha ut supra.

ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado

SALVAMENTO  PARCIAL DE VOTO A LA SENTENCIA C – 148 DE 2005 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA

GENOCIDIO-Inclusión de la expresión “grave” para la tipificación como delito (Salvamento parcial de voto)

Referencia: Expediente D- 5328

Demanda de inconstitucionalidad contra las expresiones “grave” contenida en el numeral 1 del artículo 101 y “graves” contenida en los artículos 137 y 178 de la Ley 599 de 2000 “por la cual se expide el Código Penal”

Magistrado Ponente
ALVARO TAFUR GALVIS

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Corporación, me permito presentar Salvamento de Voto parcial a la presente sentencia con base en las siguientes razones: 

1. Considero que a pesar de que la sentencia está bien construida, su argumentación debió extenderse a todas las disposiciones demandadas. 

2. La norma de derecho interno no es exactamente igual a la norma internacional, pues la primera incluye el ingrediente de “grupo político”.  Así el tipo penal del derecho interno difiere de la norma internacional que puede ampliar la protección contra esa conducta de genocidio.  El fundamento constitucional de la norma interna (Ley colombiana más favorable y más protectora se encuentra en el artículo 12 de la Constitución que dice que “Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos crueles, inhumanos o degradantes”. 

3. La supresión del término “grave” haría que la protección sea mayor, al incluir también las lesiones leves. No hay genocidio leve, pues el propósito de esa conducta es el mismo: la destrucción total o parcial de un grupo. Por tanto ratifico mi posición respecto de la inconstitucionalidad de la expresión grave con que se califica al delito que se causa en el genocidio. Sostengo además que el fundamento de la inconstitucionalidad en el caso de la falta disciplinaria es el mismo en el caso del tipo penal.

En consideración de lo expuesto salvo mi voto respecto de la decisión de exequibilidad contenida en el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia.

Fecha ut supra,

JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado