El 14 de junio de 2016 la Cámara de Diputados aprobó una serie de cambios a la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada (LFDO) con el pretendido objetivo de adecuar sus contenidos a los principios generales del proceso penal acusatorio y reglar las excepciones que específicamente prevé la reforma constitucional del 18 de junio de 2008. La LFDO establece regulaciones en el plano sustantivo, en el adjetivo y en el de ejecución penal, y también prevé un capítulo orgánico sobre las autoridades competentes de la investigación y juzgamiento de la delincuencia organizada. En este escrito no pretendo hacer un examen integral de todas las reformas a la ley, me concentraré en los aspectos que resultan más preocupantes desde la perspectiva de la persecución de este tipo de delitos y para las garantías y salvaguardias de los derechos fundamentales de quienes se encuentran imputados por este delito, a la luz de los principios y características del proceso acusatorio.
En torno a la tipificación de delincuencia organizada
Además de las adiciones que se realizan para ajustar el tipo penal de delincuencia organizada, en el que se incluye una adición al catálogo por los que se puede perseguir como delincuencia organizada una determinada conducta, se adiciona un artículo 2 Ter que prevé un tipo penal abierto que no se compadece con el principio de estricta legalidad y de lesividad de la conducta. En efecto, de acuerdo con la definición de dicho artículo se sancionará con las penas establecidas en el artículo 4 de la propia ley “[a] quién a sabiendas de la finalidad de actividad delictiva general de una organización criminal, participe intencional y activamente en sus actividades ilícitas u otras de distinta naturaleza cuando conozca que con su participación contribuye al logro de la finalidad delictiva”. Como puede apreciarse, esta definición típica no tiene un verbo exactamente denotado, toda vez que alude, en general, a la participación intencional y activa no sólo en actividades ilícitas sino a otras de “distinta naturaleza” que contribuyan al logro de la finalidad delictiva. ¿Cuáles son esas actividades de distinta naturaleza? Se podrían enumerar ejemplos surrealistas de conductas que podrían encuadrar en ese nuevo tipo penal, por ejemplo, fungir como el cocinero de una organización delictiva que prepara los alimentos para sus integrantes en las reuniones que sostienen. Con esa simple actividad se estaría actualizando la figura típica prevista en el artículo 2 Ter de la ley reformada.
Sorprende que en las reformas al artículo 2 de la ley no se incluya al delito de homicidio. El Relator Especial de Ejecuciones Extrajudiciales del Consejo de Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas, en su reciente visita a México, recomendó incluir en el catálogo de delitos perseguibles por delincuencia organizada al homicidio.[1] Sistemáticamente, cuando autoridades federales inician una investigación por delincuencia organizada, los delitos relacionados con homicidios son enviados para su investigación y persecución a las autoridades del fuero común, las cuales, se ven obligadas a realizar una investigación sin poder incursionar en el contexto general en las que las conductas delictivas ocurrieron. La Federación debería ocuparse de investigar los delitos conexos cometidos con ocasión de la realización de conductas que pueden calificarse como de delincuencia organizada para los supuestos de homicidio. La fragmentación de las investigaciones produce impunidad en la persecución de este delito.
Aspectos procesales
Sobre la regla de supletoriedad prevista en el artículo 7 de la reforma aprobada por el Senado, cabe señalar que por el hecho de que la LFDO establece excepciones a las garantías fundamentales, las mismas tendrían que ser interpretadas de manera estricta. Existe un viejo canon interpretativo que señala que para evitar que las excepciones se conviertan en reglas generales tienen que ser aplicadas de forma restrictiva. La regla de supletoriedad prevista en el numeral que se comenta prevé que los procedimientos que se sigan por delincuencia organizada “se desahogarán de conformidad con lo previsto en el Código Nacional de Procedimientos Penales en lo que no se oponga a lo previsto en esta ley”. La regla tendría que ser precisamente la inversa, dado que la LFDO prevé excepciones, estas sólo podrían ser aplicadas cuando expresamente lo establezca la ley especial en regulación de las normas constitucionales. Las observaciones que a continuación hago son muestras de esta orientación.
El primer componente se refiere a la utilización de información obtenida por un agente encubierto en una audiencia de juicio oral. La utilización de agentes encubiertos es una práctica internacionalmente reconocida como idónea para la salvaguarda y obtención de información, sin embargo, si dicha información quiere ser introducida al proceso mediante el testimonio de la persona que fungió como agente encubierto, se debe autorizar que se devele su identidad y se proceda a su interrogatorio, pues de lo contrario se limita el derecho del imputado al análisis de la prueba. La Constitución sí establece excepciones para la introducción de registros por lectura, sin embargo tiene múltiples condicionamientos y salvaguardias.[2] En efecto, el segundo párrafo de la fracción V, apartado B, del artículo 20 de la Constitución señala que “[en] delincuencia organizada, las actuaciones realizadas en la fase de investigación podrán tener valor probatorio, cuando no puedan ser reproducidas en juicio o exista riesgo para testigos o víctimas. Lo anterior sin perjuicio del derecho del inculpado de objetarlas o impugnarlas y aportar pruebas en contra”. Como puede apreciarse, el propio texto de la Constitución condiciona la posibilidad de valorar la información derivada del registro únicamente a los dos supuestos señalados, es decir, cuando por alguna razón no se puede reproducir en juicio, o bien, cuando exista riesgo para testigos o víctimas. La carga de la prueba de que tales extremos se actualicen recae en el órgano de la acusación, así que no puede sencillamente regularse esta excepción estableciendo que los registros de la investigación pueden tener valor, debe darse una justificación de por qué la información no puede desahogarse en el juicio oral. La regulación de la LFDO tendría que hacerse cargo de ese principio general.
Por las razones expuestas, se colige que el hecho de haber utilizado a un agente encubierto en un caso específico no significa que la información obtenida necesariamente deba introducirse por escrito al juicio oral y sin especificar quién es la persona que está aportando la información, pues dichos elementos son esenciales para poder ejercer el derecho a la contradicción de la prueba. Se puede sellar la información del agente encubierto en la investigación que al efecto se haya integrado, sin embargo, si se tiene la pretensión de incorporar dicha información al juicio oral, siempre se deberá levantar la reserva y permitir el contradictorio del imputado y la defensa, salvo que se acrediten los dos supuestos de excepción previstos en el segundo párrafo de la fracción V del apartado B del artículo 20 de la Constitución, tal como se expuso previamente. De no permitir este contradictorio se estaría autorizando la utilización de testigos sin rostro que además pertenecen a las instituciones de seguridad del Estado.
La misma observación cabe hacer respecto del contenido de la adición del artículo 11 BIS del ordenamiento que se viene comentando. Dicho artículo establece que cuando un servidor público, cuya identidad se encuentra reservada, tenga que intervenir personalmente en diligencias de desahogo de pruebas, se podrá emplear cualquier procedimiento para reservar su identidad de manera integral. Por los motivos expresados en el párrafo precedente esta reserva no puede extenderse al juicio oral. La fracción III del apartado B del artículo 20 constitucional que prevé la reserva del nombre y datos del acusador, debe ser interpretada en el contexto de la imputación inicial que se hace a la persona, toda vez que por sedes materia dicho texto se encuentra previsto al regular el momento de la imputación, sin embargo, en el momento del juicio se debe proporcionar la información.
Sobre la reserva de los registros de la investigación a personas imputadas por los delitos de delincuencia organizada cabe señalar que la Constitución establece que podrán reservarse algunas de las piezas de la investigación, siempre que sean oportunamente reveladas. En efecto, de acuerdo con la fracción VI, del apartado B, del artículo 20 de la Constitución, el imputado tiene derecho a consultar toda la información que conste en el proceso a partir de que se encuentre detenida o bien cuando se pretenda recibírsele declaración o entrevistarlo, a partir de ese momento únicamente se podrá reservar información cuando resulte indispensable para el éxito de la investigación y siempre que sea oportunamente revelada. Lo anterior significa que el plazo máximo de reserva de información únicamente puede ser la duración de la etapa de la investigación complementaria. Ello es así porque al cierre de la investigación complementaria se abre la denominada etapa intermedia que es en la que se discute la prueba que será ofrecida en el juicio oral. Si para entonces todavía no se ha revelado toda la información, el imputado no tendría la oportunidad de conocer la totalidad de la información para organizar su defensa y, en su caso, solicitar la exclusión de prueba que puede resultar ilícita. En este orden de ideas, la etapa intermedia es el momento oportuno para revelar la información.
El numeral constitucional que se viene comentando expresamente señala que “no podrán mantenerse en reserva las actuaciones de la investigación”, la cual debe ser entendida como un todo. El artículo 13 de la LFDO reformada, prevé que se podrá limitar el acceso del imputado a la información de la carpeta de investigación únicamente a los hechos que específicamente se refieran a su participación, sin embargo, la Constitución no ampara la reserva en este supuesto. La información contextual sobre un caso debe ser también accesible a los imputados para garantizar una efectiva defensa, dado lo cual los contenidos del artículo 13 rebasan las excepciones previstas en la Constitución.
En lo tocante a la valoración de la prueba, el artículo 41 establece reglas de valoración similares a las que existían en el sistema tradicional, sería recomendable que únicamente se aludiera al principio de sana crítica y libre valoración de la prueba. Además, existen algunos proveídos que continúan reproduciendo la metodología del sistema tradicional por lo que hace a recopilación y valoración de la prueba. El segundo párrafo del artículo 41 es un ejemplo de lo anterior, toda vez que dispone que “las pruebas producidas en un proceso distinto podrán ser utilizadas en la investigación en la persecución de la delincuencia organizada y serán admitidas para su respectiva valoración con los demás medios probatorios”. El texto de esta norma supone que es posible ingresar la prueba producida en un proceso distinto de manera escrita y no desahogada en la audiencia. Aunque la Constitución establece una excepción para la introducción y valoración de registros por escrito que ya fueron comentados, ello debe hacerse sobre la base de estándares de procedencia y no como regla general. El proceso acusatorio, incluidas las normas de excepción previstas para la delincuencia organizada, tiene que atender a la proporcionalidad de las distintas normas instrumentales para que cumplan con su fin. Permitir sin más que pruebas no desahogadas en una audiencia y sujetas al control de la contradicción en el debate principal, producirá que todo el proceso seguido contra presuntos miembros de la delincuencia organizada sea escrito y que no cuente con las salvaguardas necesarias del sistema acusatorio. Las excepciones previstas para delincuencia organizada en la Constitución son muy puntuales y estrictas, pero el resto de los principios y la metodología de audiencias para la tramitación del proceso se tienen que respetar cabalmente. Tal como fue aprobada la LFDO conserva un procedimiento híbrido que no se ajusta a las reglas generales previstas en el Código Nacional de Procedimientos Penales que es el que regula los principios constitucionales del sistema acusatorio.
Investigación y de persecución penal efectiva
El proceso acusatorio aprobado en 2008 a nivel constitucional y la correspondiente legislación procesal secundaria establecen como principio general la libertad probatoria, limitada únicamente por la prohibición de que la prueba derive de hechos ilícitos. En este orden de ideas, deja de tener relevancia el contenido del artículo 9 de la LFDO que limita la utilización de la información obtenida por el Ministerio Público de la Federación al proceso penal correspondiente. Si la información fue obtenida con la debida autorización legal, incluso respecto de autorizaciones que se obtuvieron por la aplicación de los dispositivos de la LFDO, no tiene porqué limitarse al proceso específico de que se trata, se debería poder extender el uso de la información a cualquier delito siempre que se introduzca en el proceso con las reglas previstas para el desahogo de pruebas en el juicio oral e incluso como antecedentes para sustentar la procedencia de un procedimiento abreviado. Si se limita la posibilidad de que las autoridades del fuero común apliquen la ley contra la delincuencia organizada, resulta importante permitir que la información obtenida lícitamente por un procedimiento de los previstos en la ley que se comenta, sea usada en otros procesos del fuero común. No se entiende que bien jurídico superior se pretende salvaguardar limitando la obtención de información.
[1] 34. The Special Rapporteur considers it surprising and significant that homicide is not a crime listed in the Federal Act on Combating Organized Crime, as he was informed during his visit. As a result, in cases of homicide, federal authorities often do not investigate and prosecute these crimes even when initial evidence clearly suggests that they were linked to organized crime, and despite the fact that the federal authorities may be better equipped to do so than state authorities. The Special Rapporteur was informed of several instances in which disputes have arisen about whether federal courts have jurisdiction over cases of homicide. This lack of clarity about who has the power to investigate and prosecute homicides linked to organized crime is an additional obstacle to the provision of justice. A/HRC/26/36/Add.1, párrafo 34.
[2] La posibilidad de valorar registros escritos sin desahogo de prueba en las audiencias del juicio oral entraña una tensión de la Constitución mexicana con el derecho internacional de los derechos humanos. En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Castillo Petruzzi y otros vs Perú, estableció que impedir que el imputado pueda controlar la prueba mediante el ejercicio del contradictorio de los testigos que declaran en su contra, no se compadece con el artículo 8.2. f de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Castillo Petruzzi y otros vs Perú, Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, párrafos 153, 154 y 155).
* Consultor independiente en materia de Justicia Penal y Derechos Humanos.
