Publiqué estas notas en 2012 cuando me dedicaba a la actividad académica en la Universidad Católica Boliviana. Las volví a presentar en 2016 cuando parecía recobrar actualidad el debate para abrir un proceso de reformas estructurales al sistema judicial. Hoy en 2021, vuelvo a ellas para aportar al todavía vigente asunto que ha cobrado especial interés a partir de la reciente presentación del Informe del Grupo Interdisciplinario de Expertos Independientes (GIEI) sobre los hechos de violencia y vulneración de los derechos humanos ocurridos en Bolivia entre el 1 de septiembre y el 31 de diciembre de 2019.
El informe aborda en un capítulo especial las situaciones estructurales para la protección de derechos humanos y estabilidad democrática, entre ellas examina el funcionamiento de la justicia en Bolivia a partir de cuatro elementos: (1) la falta de independencia de la administración de justicia, (2) la ausencia de garantías del debido proceso y debida diligencia en materia penal mediante la instrumentalización del sistema de justicia para la persecución política, (3) el uso abusivo de la prisión preventiva y (4) los obstáculos al derecho al acceso a la verdad y la justicia. El GIEI advierte que «el Estado requiere implementar reformas profundas en su sistema de justicia, a fin de garantizar que la judicatura y el Ministerio Público no sean utilizados para fines políticos por el gobierno de turno, se respeten las garantías al debido proceso y se utilice la detención preventiva de manera excepcional, como último recurso, en los procesos penales. Se advierte la urgente necesidad de que se revise la legislación penal respecto de tipos penales ambiguos, como los de terrorismo, sedición e incumplimiento de deberes, para evitar la utilización de los mismos de manera arbitraria”.
Espero que las siguientes ideas, pese a los años transcurridos, contribuyan a la reflexión sobre la importancia del asunto y sobre todo a lograr consensos entre los actores que pueden hacer posible la transformación de la justicia en Bolivia.
La inversión de los términos del título de esta nota es deliberada, no se trata de una reflexión sobre la “descolonización de la justicia”, una frase que acompañó frecuentemente los cambios del marco jurídico constitucional y la conformación del nuevo Órgano Judicial. Prefiero, esta vez, aislar el concepto de “justicia” de las prácticas de colonización o judicialización.
Si ensayamos una noción de “justicia” como una expresión de equidad, como una virtud de las personas, de los pueblos y de las propias instituciones; que incluso va más allá de los textos legales, que tiene relación con actitudes o prácticas de solidaridad y caridad afines a las cosmovisiones de cada sociedad, que es intrínsecamente ajena a la manipulación del poder con fines utilitaristas personales o corporativos y ajena también a prácticas de venganza o retaliación, podremos identificar una serie de situaciones que desfiguran el valor “justicia”.
En Bolivia, desde la imposición abusiva del derecho colonial por los conquistadores, pasando por las cuestionadas formulaciones legislativas republicanas y terminando en los recientes cambios al marco jurídico constitucional, se advierte como costumbre colonialista (y por supuesto con diferentes intensidades), la presencia abogadil foránea, los eternos sabios y jurisconsultos extranjeros que asisten en la inspiración y redacción de nuestras leyes.
Los jueces de la corona y los oidores formularon extensos tratados (muchos en latín) sobre las virtudes de legislación indiana. Los presidentes Santa Cruz y Banzer promulgaron sendos paquetes de legislación codificada que llevan sus nombres. Estuvieron inspirados los primeros en la legislación napoleónica y los últimos en los códigos italianos-argentinos.
Con el advenimiento de la democracia no estuvimos ajenos a las corrientes de asistencia técnica legislativa en materia judicial que llegó del norte (España, Alemania, EEUU). Ésta venía teñida de los intereses de las potencias que paternalmente alentaban nuestra maduración democrática. Por ejemplo, consentimos y todavía mantiene plena vigencia, una legislación sobre sustancias controladas aprobada en una sola sesión de emergencia hace 27 años (la famosa y vigente Ley 1008). Disposición ajena a una política criminal (todavía inexistente) compresiva e informada.
Seguimos la corriente regional de adoptar instituciones “a la europea” que en teoría debían fortalecer el estado de derecho, el control de la constitucionalidad y la eficiencia judicial. No reparamos entonces, y tampoco en la última Asamblea Constituyente que estos diseños antes y ahora no se correspondían con el modelo de Estado, menos con su naturaleza “plurinacional”, “descentralizada” y “con autonomías” y peor aun con la adopción del principio del “pluralismo jurídico”.
El insuperado afecto por recurrir a juristas internacionales (eminencias, comisiones y otros no tan célebres) en tareas codificadoras, asistencia técnica legislativa y otros menesteres vinculados con la producción normativa y la aplicación del Derecho, contrasta con la incapacidad de establecer espacios o comisiones codificadoras más plurales y mejor informadas, con soporte institucional de todos los órganos de poder público y con la participación ciudadana organizada, con institucionalidad sostenible y sin prisas por términos o plazos que limitan la reflexión y producción de políticas y normas adecuadas y eficientes.
Otra expresión del colonialismo tiene relación con la excesiva judicialización de los asuntos privados y públicos. ¿Cuán imprescindible es que una serie de actuaciones de interés ciudadano y estatal pasen por los congestionados despachos de fiscales y jueces, o bien, cuán eficientes serán los jueces en proveer soluciones a problemas cuya salida no es judicial?
Las respuestas rondan a la noción de “cultura jurídica” que nos acompaña desde tiempos coloniales, que privilegia prácticas, rituales y concepciones no cuestionadas ni racionalizadas con el transcurso de la independencia, la vida republicana o la misma refundación del Estado a partir del 2009.
Por ejemplo, en 2004 tomó cerca de 180 años convencer a sectores del gremio de jueces, abogados y burócratas eliminar el uso del papel sellado y posteriormente promover normativa que garantice una práctica forense más eficiente y genuinamente gratuita. Todavía, sin embargo, la cultura de la sospecha, el resguardo documental y el escaso valor del principio de la “buena fe” o de las presunciones de legalidad e inocencia, sostienen la exigencia de presentación -con memorial de abogado- de copias o fotocopias de documentos que inútilmente se acumulan en archivos, encarecen y dilatan los trámites de toda índole. Subsisten trámites “judicializados” que afectan a los ciudadanos, al Estado y a la tarea jurisdiccional de los mismos juzgados y que bien podrían transformarse en actuaciones más eficientes y efectivas. El ritualismo colonial es aun vigoroso en pleno siglo XXI.
Una novedosa “Ley del Notariado” intenta reemplazar la jurisdicción de los jueces en algunos trámites con la actuación de Notarios, abogados privados quienes, por delegación, pueden declarar y modificar actos jurídicos. Debatible norma, por decir lo menos, pues esta disposición “privatiza” estos servicios judiciales en tanto el primer derecho que consagra para los Notarios es el cobro de sus honorarios, para no mencionar la cuestionable forma de su designación por una repartición del Ministerio de Justicia y su aproximación al principio del pluralismo jurídico vigente.
Más relevante aun es la excesiva judicialización (y criminalizada) como instrumento de control gubernamental. Esta política tiende a confundir la finalidad de un efectivo control y fiscalización sobre resultados de gestión con otra de meros efectos sancionatorios, desvirtuados por un sistema penal, sustantivo y procesal desfigurado por la presión política, su propia ineficacia y la ausencia de garantías por el debido proceso. Las deficiencias en la gestión pública pueden encontrar muchas raíces en estas prácticas de judicialización excesiva.
También, (aunque pueden citarse muchos otros ejemplos) cabe reflexionar sobre la necesidad de forjar una genuina política por la “justicia”, en la que concurran miradas plurales hacia las todavía subsistentes prácticas de neo colonialismo, excesiva judicialización y otras que forman parte de una cultura jurídica todavía conservadora.
Finalmente, agrego a estas reflexiones una síntesis de las 10 ideas y correspondientes propuestas para cambiar la justicia que se difundieron hace algún tiempo, para seguir debatiendo:
1. Romper mitos y prejuicios de la cultura jurídica
Ninguna reforma podrá tener éxito sino se quiebran los mitos, prejuicios y prácticas propias de la “cultura jurídica” que han convertido el derecho en un conjunto de rituales y papeles que sólo alejan la justicia a quienes la buscan. La justicia es un servicio universal, accesible, eficiente y no responde a intereses políticos ni personales.
Propuesta: El Estado, la academia y la sociedad civil deben abrir un espacio de sinceramiento para exponer y documentar las complejidades y extravíos de la cultura jurídica y del sistema judicial imperante. Un movimiento plural y participativo debe explorar las raíces del problema y trazar líneas para un servicio de justicia accesible, independiente, justo, predecible y no reservado a los factores de interés político o personal. Iniciar la reforma de la educación legal universitaria.
2. Faltan diagnósticos e invertir concepto de reformas: De Abajo hacia Arriba
La transformación de la justicia debe estar precedida de información completa y confiable, no sólo de percepciones. Es indispensable un diagnóstico del funcionamiento del sistema como servicio público y si corresponde a su dimensión política y constitucional. Esta aproximación debe invertir la tradicional forma de ver las cosas: comenzar por el servicio al ciudadano y terminar por la elección de magistrados y el papel de los otros órganos de poder en su elección.
Propuesta: El Estado debe encomendar un diagnóstico independiente y comprensivo del sistema. Su diseño y ejecución debe fundarse en criterios plurales y reflejar las perspectivas de los usuarios y de los actores. El análisis y el debate sobre sus resultados y propuestas debe “descentrarse” de la visión del centro político e invertirse, para priorizar los requerimientos ciudadanos y luego proyectarse a la conformación de los tribunales jerárquicos.
3. La cultura y la promoción de la paz, con justicia de paz
La Nueva Constitución asume que la cultura y la promoción de la paz como un principio de Estado, es el medio más importante para resolver los conflictos. La justicia de paz es un espacio de ciudadanos (no abogados) que atienden y resuelven en sus propias comunidades o vecindarios los conflictos domésticos que no atiende la justicia formal. Igual que la justicia indígena, restablece la paz y empodera a los ciudadanos para restablecer los derechos. Es una fórmula de justicia propia de sociedades diversas y plurales, merece mayor credibilidad y eficiencia, los ciudadanos pueden elegir a los jueces que conocen y en quienes confían.
Propuesta: Reconocer, establecer y sostener la jurisdicción de paz que resuelva conflictos domésticos con base en la equidad, la costumbre y los valores de derecho aplicables. Es la expresión mas constructiva del pluralismo jurídico y el cimiento de un sistema de justicia legitimado en la soberanía popular. Su diseño y ejecución se articula con los mecanismos de justicia reconocida en comunidades indígenas y debe ajustarse a un diagnóstico y condiciones de un Plan General de política pública y reforma legislativa.
4. Justicia Ordinaria, más accesible y más útil al ciudadano
La jurisdicción “ordinaria” (que comprende las competencias más activas: civil, comercial, penal, familiar, de la minoridad, penal, laboral, seguridad social, coactiva, social, etc. concentra más del 80% de las causas que atiende el sistema) es anacrónica, poco accesible, retardatoria e impredecible. Hace décadas que no se han renovado de manera integral y consistente el cuerpo de Códigos sustantivos y procesales. La estructura orgánica judicial no se corresponde con la demanda de servicio ni los principios constitucionales. Su funcionamiento no es eficaz.
Propuesta: Con base en el resultado de los diagnósticos y los lineamientos de una política nacional sobre la justicia, debe definirse un Plan Integral de reformulación de la legislación (codificación) judicial a cargo de una Comisión Codificadora con participación plural. Paralelamente es indispensable diseñar una política de transición a la reforma en todos sus ámbitos y que incorpore soluciones –aun de transición- efectivas e inmediatas.
5. Una política criminal para diseñar y sostener el sistema penal
La justicia penal refleja indicadores negativos, insatisfacción e ineficacia tanto por un desempeño excesivamente congestionado como por la manifiesta falta de independencia de sus operadores. Su transformación debe fundarse en una Política Criminal que informe, diseñe y proyecte la acción preventiva y punitiva del Estado. La legislación en materia penal debe corresponder a una política criminal (inexistente en Bolivia) y no a iniciativas de coyuntura que lleva a sobre criminalizar toda la actividad del Estado sin considerar medidas preventivas ni de rehabilitación.
Propuesta: El Estado, concretamente el Órgano Ejecutivo debe establecer una unidad de Política Criminal que reúna, procese y reporte sobre toda la información referida al ámbito penal. Esta Unidad debe trabajar de manera coordinada con los Órganos de Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial para proveer información desde diversas perspectivas: prevención, interdicción, sanción, rehabilitación etc. La unidad debe recibir los recursos suficientes y mantener estabilidad institucional.
6. Derecho y Justicia Administrativa: Gestión pública eficaz y responsable
Bolivia carece de un sistema completo y consistente de Derecho Administrativo y Justicia administrativa que atienda y resuelva las relaciones entre las entidades públicas y entre éstas y los ciudadanos. Su desarrollo ha sido caótico y su ausencia sobre carga el sistema judicial en el ámbito constitucional o criminal. Su desarrollo armónico permitirá mejorar la gestión pública al regular la actuación administrativa, las obligaciones y efectos jurídicos con espacios de justicia accesible, independiente y oportuna. Debe reemplazarse el control fiscal criminalizado (anti corrupción) que demora la toma de decisiones y la inversión pública, por un enfoque orientado en los resultados, transparencia y la eficacia de la gestión.
Propuesta: Deben definirse los modelos de jurisdicción y derecho administrativo a desarrollarse en Bolivia, consistentes con la Constitución y la naturaleza del Estado, plurinacional, descentralizado y con autonomías. Este desarrollo debe corresponder también a los planes generales de reforma judicial y legislativa a adoptarse.
7. Pluralismo jurídico, armonizar valores comunes en la diversidad
El principio del “Pluralismo jurídico” (Art. 1 de la CPE) no está desarrollado y la legislación secundaria ha reducido su noción a la coexistencia de dos sistemas (dualismo). Es importante precisar sus alcances en lo práctico para garantizar la coexistencia de múltiples sistemas a partir del reconocimiento de valores comunes y compartidos. La Ley del Deslinde jurisdiccional y la Ley del Notariado, entre otra, son restrictivas del principio del pluralismo jurídico.
Propuesta: En el ámbito del examen y diagnóstico del sistema, debe establecerse un espacio plural y participativo en el que se evalúe de manera más abierta la vigencia y práctica del pluralismo; las condiciones bajo las cuales se preserva y respetan los sistemas existentes y su correspondencia con los valores constitucionales y legislativos aplicables. Deberá evaluarse también si la estructura orgánica del sistema, centralista y positivista permite su efectivo reconocimiento y aplicación.
8. Justicia y jurisdicción Constitucional, por un diseño proporcional y eficaz
El modelo de Tribunal y justicia Constitucional representó un avance en el fortalecimiento de la vigencia de derechos y garantías constitucionales y la primacía constitucional. También aparejó inconsistencias en cuanto a su coexistencia con otros órganos de poder, como órgano de justicia ordinaria (recursos extraordinarios que lo convierten en una instancia adicional) y como órgano de poder en la interpretación judicial única de la Constitución sin reconocer la auténtica capacidad del legislativo o de los propios jueces. Sostiene las dificultades de un modelo que no es ni difuso ni concentrado; carece de disposiciones de auto restricción judicial; tiene una manifiesta sobre carga de atribuciones y no se corresponde con la naturaleza de un Estado Plurinacional.
Propuesta: El Estado, sus órganos de poder y los ciudadanos deben examinar los alcances de este Tribunal, sus competencias, eficacia, utilidad y ajustar su desempeño a un sistema judicial y de coordinación de poderes que lo convierta en un instrumento eficaz, predecible en su ejercicio de garantizar la primacía de la Constitución.
9. Ajustar la gestión judicial con órganos y prácticas útiles
Las reformas judiciales y constitucionales en Bolivia se impregnaron de modelos foráneos que adoptaron y mal adaptaron instituciones ajenas a la realidad y las necesidades. El Consejo de la Magistratura, ex de la Judicatura, es un ejemplo de aparato burocrático de mal diseño y cuya existencia insume más recursos que resultados. Concurren también despachos, prácticas, procesos y rituales de naturaleza colonial y que todavía son obstáculos inamovibles de la tradicional cultural jurídica boliviana.
Propuesta: El diagnóstico y plan de reformas judiciales debe enfocarse también en la estructura orgánica del sistema judicial previsto en la Constitución y examinar si la concentración –centralizada- de sus órganos y sus competencias corresponden al nuevo modelo de estado y contribuyen al servicio accesible y eficiente.
10. Jueces Independientes y eficientes. Entre los elegidos y designados
El debate público sobre la justicia suele reducirse a las modalidades para elegir a las autoridades de los tribunales jerárquicos y no a los problemas estructurales del sistema, menos sobre la forma de elegir, evaluar y sostener un sistema de recursos humanos. La inestabilidad de los fiscales, jueces y operadores del sistema a lo largo de la historia es un reflejo –también- de la falta de voluntad política de introducir y sostener cambios efectivos. La percepción de la manipulación política esta todavía muy presente.
Más importante que la modalidad de designación o elección es el desempeño eficiente, independiente y equilibrado para juzgar. Que los políticos designen o el pueblo elija no convierte a los jueces en políticos ni en sabios para el oficio, lo que cuenta es su idoneidad, su desempeño íntegro e independiente, susceptible de evaluación, promoción o censura en el marco de un sistema de recursos humanos y no de una coyuntura política.
Propuesta: El diagnóstico y el plan de reformas deben evaluar las múltiples opciones para designar o elegir a los jueces. El voto popular puede ser útil para que los ciudadanos elijan a quienes conocen y en quienes confían (jueces de paz y jueces de comunidad indígena). Los exámenes de méritos y competencias en el marco de un sistema de carrera judicial son imprescindibles y, finalmente, la designación de las autoridades de los tribunales jerárquicos, idealmente deben combinar la promoción de carrera judicial con la legítima participación de otros ciudadanos para integrarlos, su definición puede corresponder a la Asamblea Legislativa en procesos en los que la meritocracia supere el mero interés partidario.
*Fue presidente de la Corte Suprema de Justicia (1999-2006), presidente de la República (2005-2006), profesor y decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Boliviana en La Paz (2009-2013), embajador de Bolivia en Holanda y agente ante la Corte Internacional de Justicia (2013-2019).
