El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), es una institución del Banco Mundial, y desempeña un rol importante en el arbitraje internacional. Interviene en disputas entre inversores y estados, generalmente sobre la base de acuerdos bilaterales o multilaterales de protección de las inversiones.
La importancia del CIADI, fundado en 1965, ha aumentado considerablemente desde mediados de los años noventa. En la institución se trata cada vez más casos, algunos con cuantías litigiosas muy elevadas. Al mismo tiempo, el arbitraje internacional ha sido más y más criticado. Bolivia y Venezuela se han retirado del CIADI; Honduras ha declarado su retirada (aún no efectiva) en 2024. Ecuador, India, Indonesia y Sudáfrica se han retirado de los acuerdos bilaterales de protección de inversiones en los que se basa el arbitraje.
En el caso de Honduras, los procedimientos de arbitraje en el CIADI están acordados en el Tratado de Libre Comercio entre la República Dominicana, Centroamérica y EE.UU. (DR-CAFTA-TLC-RD-CAUSA).
Por un lado, los procedimientos de arbitraje ofrecen a los inversores extranjeros una protección que va más allá de los mecanismos del derecho nacional e internacional. Esto puede estimular el crecimiento económico.
Por otro lado, los gobiernos nacionales pueden ver seriamente limitadas sus opciones y capacidad de tomar decisiones por dichos acuerdos de protección de las inversiones. Además, pueden surgir dependencias hacia empresas extranjeras políticamente no deseadas y democráticamente no legitimadas.
Se plantea entonces la cuestión de si el CIADI y sus procedimientos de arbitraje pueden realmente encontrar un equilibrio en esta tensa relación que esté en consonancia con los principios del derecho internacional, en particular con los estándares de protección de derechos humanos.
Debido a su configuración extrema, el controvertido caso de las Zonas de Empleo y Desarrollo Económico (ZEDE) establecidas en Honduras podría convertirse en una prueba del nueve para la calidad jurídica y ética del arbitraje internacional.
Las ZEDE son una forma muy marcada de zona económica especial. También conocidas como ciudades modelo o ciudades privadas libres, estas zonas son microjurisdicciones prácticamente desvinculadas del territorio nacional sobre la base de contratos del estado con los operadores. Las ZEDE regulan sus asuntos, incluida la legislación y la jurisdicción, de una forma esencialmente independiente y desvinculada del derecho nacional e internacional. No existen normas de rendición de cuentas transparentes.
En consecuencia, dichas zonas especiales fueron extremadamente controvertidas desde el principio, tanto jurídica como políticamente. En 2011, la Corte Suprema de Honduras declaró inconstitucionales las ZEDE (entonces denominadas Regiones Especiales de Desarrollo – RED). En concreto, se supone la violación de la integridad territorial del país protegida por la misma constitución. Tras un cambio de jueces inducido políticamente, en 2013 la nueva Corte Suprema aprobó las ZEDE. Además, el Congreso Nacional enmendó la constitución hondureña en favor de las ZEDE a instancia del gobierno de entonces.
El nuevo gobierno hondureño, en el poder desde 2022, quiere abolir las ZEDE. El nuevo Congreso Nacional aprobó esta decisión también en 2022. Sin embargo, la confirmación –constitucionalmente requerida– de esta resolución parlamentaria en la siguiente sesión no se materializó. La recién nombrada Corte Suprema declaró las ZEDE nuevamente inconstitucionales en 2024 con una decisión por escasa mayoría.
Organizaciones de derechos humanos, organizaciones indígenas y otras organizaciones de la sociedad civil han protestado vigorosamente contra las ZEDE desde el principio. Reconocidos representantes del mundo académico y de las Naciones Unidas también se han pronunciado en este sentido. En el 191 Período de Sesiones la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se ha dedicado una audiencia al tema del “Impacto de zonas de economías especiales y jurisdicciones de baja transparencia financiera en justicia fiscal y cambio climático”.
Se cuestiona la violación del derecho nacional, así como internacional, en particular del derecho medioambiental, del derecho laboral, administrativo y civil hondureño; además la violación de los derechos humanos y de los derechos de los pueblos indígenas. Los críticos comparan las ZEDE con una nueva versión de las plantaciones históricas de las llamadas repúblicas bananeras que empresas estadounidenses explotaron a discreción en el siglo XX. También se teme que las ZEDE sean lugares ideales para el lavado de dinero por parte del crimen organizado. Por último, se afirma que los responsables políticos hondureños han sido sobornados desde el principio por los operadores de las ZEDE.
A pesar de estas acusaciones graves, los operadores han creado tres ZEDE en el territorio hondureño (Próspera en la isla de Roatán, Morazán en Choloma y Orquídea cerca de San Marcos de Colón) con el apoyo del gobierno anterior. En contra de la voluntad declarada del actual gobierno, en contra de la correspondiente resolución del Congreso Nacional y a pesar de las continuas protestas de la sociedad civil, los operadores han seguido desarrollando estas ZEDE mencionadas.
Por último, los operadores de la ZEDE Próspera han iniciado un procedimiento de arbitraje contra Honduras ante el CIADI. Reclaman una indemnización de 10.775 millones de dólares, principalmente en concepto de lucro cesante, o sea el beneficio esperado que no se puede realizar por la decisión del estado hondureño de derogar las ZEDE. Esta cantidad corresponde aproximadamente a dos tercios del presupuesto nacional de Honduras. La base serían contratos de garantía de más de 50 años, celebrados con el anterior gobierno hondureño sobre la base de la legislación ZEDE de la época.
Se plantea la cuestión de qué aspectos examinará en este caso el tribunal de arbitraje que conoce el asunto. ¿Se tratará únicamente de determinar si se cumplen las condiciones de indemnización establecidas en los mencionados contratos de garantía? O, ¿examinará el tribunal de arbitraje también aspectos constitucionales y la compatibilidad de las ZEDE con las obligaciones internacionales de Honduras, particularmente en materia del derecho ambiental, de los derechos humanos y de los derechos de los pueblos indígenas?
¿Se examinará si la decisión del nuevo gobierno hondureño y la reciente decisión de la Corte Suprema han eliminado la base del negocio para actividades en el contexto de las ZEDE? ¿Era posible para el operador tener buena fe sobre la legalidad de las ZEDE bajo las circunstancias existentes, una situación legal poco clara y significantes protestas? ¿Violó el operador la ley hondureña por la naturaleza de sus actividades de construcción de un edificio de ocho pisos en la isla de Roatán –donde no se permiten edificios altos–, y por la naturaleza de sus inversiones al crear una criptomoneda y poner en práctica terapias y experimentos genéticos? ¿Es la reclamación de daños y perjuicios tan excesiva que ejerce una presión extorsiva y por tanto contraria a la buena fe?
Un tribunal nacional o internacional tendría que examinar todos estos aspectos, que van mucho más allá de las cláusulas del acuerdo de garantía entre Honduras y el operador. Se plantea la cuestión de cómo el tribunal de arbitraje abordará esta compleja problemática jurídica. ¿Está suficientemente capacitado para examinar las cuestiones jurídicas correspondientes, y está autorizado a hacerlo sobre la base del reglamento del CIADI?
Dado que las posibles violaciones legales y posibles implicaciones penales son tan numerosas como graves, el procedimiento sobre las ZEDE podría convertirse en una prueba de fuego para evaluar la capacidad y los límites del arbitraje internacional. Mas allá de la decisión final, este caso debería servir para analizar si organismos privados de arbitraje deberían estar autorizados a decidir sobre disputas jurídicas muy fundamentales y constitucionalmente relevantes entre empresas y estados soberanos.
Crédito de fotografía: AP Photo/Elmer Martínez, archivo.